موضوع: شرط ضمن عقد/احکام شرط صحیح /مسئله هفتم

الثانی تبین النقص فی مختلف الأجزاء.[1] و الأقوی فیه ما ذکر من التقسیط مع الإمضاء وفاقا للأکثر. در مسئله‌ی هفتم بودیم. و اینکه بعضی از شرط‌ها در واقع بازگشت دارد به جزء. شرط می‌کند این جنسی که می‌خرد فلان مقدار باشد و این در واقع اجزایش را مشخص می‌کند با این شرط. ولو در ظاهر و در صورت شرط است، ولی در واقع و در حقیقت این دارد جزء را و اجزایش را و مقدارش را مشخص می‌کند.

شیخ برای اینکه این مسئله را حکمش را روشن کند، آمدند یک تقسیمی را در ابتداء مطرح فرمودند با توجه به اینکه مبیع ممکن است اجزایش مختلف باشد از جهت اینکه یک دست است یا یک دست نیست. چون بالاخره مبیع‌ها مختلف و متفاوت هستند. بعضی‌ها اجزایشان مثل هم است و مساوی است و فرقی نمی‌کند. بعضی‌ها اجزایشان متفاوت و مختلف است. بر همین اساس ایشان این تقسیم را در ابتدا به صورت صناعی و هر یک از دو قسم را هم براساس اینکه این ممکن است کمتر از مقدار معین باشد یا بیشتر باشد، هر کدام از این دو قسم را به دو قسم دیگر تقسیم کرد. و چهار قسم را ایشان ارائه کردند.

قسم اول را حکمش را بیان کردند. قسم اول این بود که متساوی‌الاجزاء باشد این مبیع. و نقص درش آشکار شده باشد. ایشان فرمود مشهور این است که در اینجا می‌تواند معامله را فسخ کند و می‌تواند در ازای همان مقداری که و مبیعی که دستش است، در ازای ثمنی متناسب با همان مقدار، این مبیع و معامله را امضاء کند. یعنی لازم نیست که حتماً فسخ کند و یا اینکه کلاً تمام ثمن را در واقع تمام آن ثمنی را که داده، آن را چیزی دیگر ازش نگیرد و مبیع در ازای تمام آن ثمن باشد. چون فرض این است که مبیع شخصی است و متشخص و معین است و کلی نیست. چون اگر کلی باشد که حکمش روشن است. بحث حالت مبیع شخصی است. یا اگر کلی هم است، کلی فی المعین است.

حالا در اینجا در قسم اول ایشان فرمود که مشهور این است که می‌شود معامله را در ازای بخشی از ثمن و حصه‌ای از ثمن که اختصاص به آن مقداری دارد که هم اکنون به دستش رسیده، معامله را امضاء کند و می‌تواند هم که کلاً فسخش کند. لازم نیست که حتماً فسخ کند یا اینکه در ازای تمام ثمن باشد امضایش. اما در قسم دوم، الثانی این است که نقض در مختلف الاجزاء آشکار بشود. مبیع ما مختلف الاجزاء است و معلوم شد که کمتر از آن مقدار معین شده است. می‌فرماید حکمش اقوی این است که همان تقسیط در اینجا هم صورت می‌گیرد. یعنی قسطی از ثمن در ازای قسطی از مثمن و می‌تواند آن مقدار مثمن در ازای قسطی از ثمن که بهش تعلق دارد، آن را نگه دارد و معامله را نسبت به آن امضاء کند. و مابقی ثمن را اگر داده پس بگیرد و اگر هم نداده که ندهد.

می‌فرماید دلیلش هم این است که عرف این شرط را ولو در مختلف الاجزاء حکم می‌کند به اینکه مثل جزء است. این را جزء در واقع می‌فرماید عرف قاضی به این است که اگر شرط هم گفته شده، این شرط انتزاع از جزء است و جزء را به صورت شرط گفته است. این دلیل اولش است که قضاء عرف. دلیل دومش خبری است که خبر ابن حنظله است. در این خبر آمده که شخصی زمینی را می‌فروشد با این شرط که ده جریب باشد و آن را مشتری هم می‌خرد و ثمنش را هم نقداً می‌دهد و بیع تمام می‌شود و از هم جدا می‌شوند. وقتی می‌رود زمین را در واقع اندازه می‌گیرد می‌بیند که پنج جریب، مسحش که می‌کند یعنی در واقع مساحتش را، زمین را که متر می‌کند می‌بیند که این پنج جریب است. امام می‌فرماید که اگر خواست می‌تواند بقیه‌ی مالش را بگیرد و زمین را نگه دارد. و اگر هم که خواست می‌تواند زمین را پس بدهد و همه‌ی مالش را بگیرد. مگر اینکه اطراف آن زمین باز زمین داشته باشد که اضافه کند و بدهد. در این صورت بیع لازم می‌شود. اگر نه که مشتری مخیّر است و می‌تواند کلاً معامله را فسخ کند و اگر هم نخواست و خواست زمین را نگه دارد، می‌تواند و بقیه‌ی ثمنی را که داده پس بگیرد.

اینجا ذیلش که می‌فرماید اگر زمین اضافه داشت، این را اضافه کند و تکمیل کند، می‌فرماید خوب این خلاف قواعد است. ولی ضرر ندارد و می‌شود این را به صدرش تمسک کرد. با اینکه ذیلش بر خلاف قواعد است و این مقدار و این روایت را مخدوش می‌کند. اما می‌شود گفت که صدرش را از حجیت نمی‌اندازد. حالا شیخ این را می‌گوید. چون ذیلش که می‌گوید اضافه کند در فرضی که مبیع شخصی است، اضافه کردن دیگر آنی نمی‌شود که رویش معامله شده، یعنی ما قصد لم یقع می‌شود. آنی که قصد شده بود همین مقدار زمینی بود که دیده شده بود و نه بیشتر و نه کمتر و معامله روی این صورت گرفته بود. بایع هم که فروخته همین را فروخته و نه بیشترش. بیشترش را که قصد نکرده بود. در اینجا قاعده این است که آنی که مقصود بود، مقصود به بیع بود، همینی بود که با حدودی که داشته مورد معامله قرار گرفته بود و دیده شده بود و لذا کمتر و بیشتر کردنش بر خلاف آن چیزی باشد که بیع رویش انجام گرفته و تراضی رویش حاصل شده. قاعده‌ی تجارة عن تراض و قاعده‌ی العقود تتبع القصود. اینها برخلاف این قاعده می‌شود اگر بگویم. مگر اینکه ما بگویم که این در واقع به نوعی بازگشت پیدا می‌کند به قواعد که حالا چطور این بماند.

عبارت را بخوانم. الثانی تبین النقص فی مختلف الأجزاء. و الأقوی فیه ما ذکر من التقسیط مع الإمضاء وفاقا للأکثر. لما ذکر سابقا من قضاء العرف بکون ما انتزع منه الشرط جزء من المبیع، اقوی در این قسم ثانی همان چیزی است که گفته شد. تقسیط با امضاء، همان چیزی که در قسم اول گفته شود. تقسیط با امضاء. وفاقاً للأکثر. علتش چی است؟ می‌گوید علتش همانی است که گفته شد قبلاً که عرف این را می‌گوید. عرف می‌گوید در این جور موارد شرط چیز انتزاعی است و انتزاع از جزء است و اصالتی ندارد. آنی که اصیل است، جزء است. مشروط به اینکه این قدر باشد یعنی اینکه این قدر باشد. قضاء العرف بکون ما انتزع منه الشرط جزء من المبیع، حکم کردن عرف، عرف حکم می‌کند به آن چیزی که شرط از آن انتزاع شده، جزئی از مبیع است. یعنی آن شرطی که شما ساختید، در واقع منشاءش جزء است.

مضافا إلی خبر ابن حنظلة: «رجل باع أرضا علی أنها عشرة أجربة فاشتری المشتری منه بحدوده و نقد الثمن و أوقع صفقة البیع و افترقا فلما مسح الأرض فإذا هی خمسة أجربة قال فإن شاء استرجع فضل ماله و أخذ الأرض و إن شاء رد المبیع و أخذ المال کله إلا أن یکون له إلی جنب تلک الأرض أرضون فلیوفه و یکون البیع لازما فإن لم یکن له فی ذلک المکان غیر الذی باع فإن شاء المشتری أخذ الأرض و استرجع فضل ماله و إن شاء رد الأرض و أخذ المال کله الخبر.» به علاوه‌ی خبر ابن حنظله که مردی زمینی را خرید با این شرط که ده جریب باشد. فاشتری المشتری منه بحدوده. جریب را قبلاً گفتم یعنی البته مختلف گفته شده، ولی آنی که معروف‌تر است این است که جریب شصت ذراع در شصت ذراع. مساحتی در حد شصت ذراع. فاشتری المشتری منه بحدوده. مشتری خرید آن را از بایع با همان حدودش. ثمن را نقد داد و صفقة البیع را ایقاع کرد. کنایه از این است که بیع تمام شد. صفقه یعنی دست زدن، دستشان را به هم که می‌زدند، وقتی بیع تمام می‌شد، دست می‌زدند. یعنی دست‌هایشان را به هم می‌زدند. أوقع صفقة البیع، ایقاع کرد و واقع کرد صفقة البیع را، یعنی بعیع تمام شد. و افترقا، و از هم جدا شدند. فلما مسح الأرض فإذا هی خمسة أجربة، وقتی که زمین را مسحش کرد، یعنی اندازه‌اش را گرفت و مترش کرد. مسح به معنای متر کردن است،‌ وقتی متر کرد، ما می‌گویم متر، آن زمان ذراع بود. که خوب ظاهراً متر آن زمان بوده ولی مقدار ذراعش را مشخص می‌کردند که تقریباً هر ذراع نیم متر است حدوداً. فلما مسح الأرض، مساحت هم که می‌گویند از همین است. مساحت در خصوص زمین و اینها اندازه‌ی مساحت زمین را گرفتن می‌گویند مسح. وقتی که زمین را اندازه گرفت مساحتش را، دید که پنج جریب است. نصف آن چیزی که معین شده و شرط شده بود. امام می‌فرمایند: فإن شاء استرجع فضل ماله و أخذ الأرض. اگر خواست پس بگیرد بقیه‌ی مالش را و زمین را بگیرد. و إن شاء رد المبیع و أخذ المال کله، اگر هم خواست، مبیع را رد کند و کل مالش را بگیرد.[2]

إلا أن یکون له إلی جنب تلک الأرض أرضون فلیوفه و یکون البیع لازما، مگر اینکه بایع از کنار آن زمین، زمین‌هایی داشته باشد که در این صورت فلیوفه، باید کامل کند مبیع را. مقدار مبیع را تکمیلش کند، ایفاء به معنای پر کردن پیمان، أوف لنا الکیل. یعنی کامل کردن. در این صورت بیع لازم می‌شود. فإن لم یکن له فی ذلک المکان غیر الذی باع فإن شاء المشتری أخذ الأرض و استرجع فضل ماله. اگر در آن مکان نداشت چیزی غیر از آن چیزی که فروخت، یعنی غیر از آن زمینی که فروخت، دیگر چیزی غیر از آن ندارد و بقیه‌اش مال کس دیگری است. در این صورت مشتری اگر خواست زمین را بگیرد و بقیه‌ی مالش را پس بگیرد و اگر هم خواست زمین را ردش کند و مال خودش را کلاً اخذ کند. این از این. خبر البته تمام شد. اینجا الخبر گفته است. شاید اشتباه شده. معمولاً الخبر وقتی می‌گویند که ادامه داشته باشد.

و لا بأس باشتماله علی حکم مخالف للقواعد؛ لأن غایة الأمر علی فرض عدم إمکان إرجاعه إلیها و مخالفة ظاهرة للإجماع طرح ذیله غیر المسقط لصدره عن الاحتجاج. می‌فرماید که اشکال ندارد که این خبر مشتمل بر حکمی مخالف با قواعد است. منظورش ذیل خبر است. که إلا أن یکون به بعد. نهایتش این است که به فرض عدم امکان ارجاع این حکم مخالف به قواعد، اگر نشود این را به قواعد برگرداند و مخالفت داشته باشد ظاهرش با اجماع، با این فرض لأن غایة الأمر طَرحُ ذیله. که خبر أنّ باشد. غایة الامر، طُرِحَ هم می‌شود. نهایت امر طرح می‌شود. طَرحُ ذیله بهتر است. ذیلش طرح می‌شود. ذیلش را می‌گذاریم که این طرح ذیل مسقط صدرش از احتجاج نیست. یعنی صدرش را از احتجاج نمی‌اندازد. از صلاحیت احتجاج.

این حکمی بود که فرمود اقوی است، می‌فرماید این حکم مخالف آن چیزی است که از مبسوط حکایت شده و همه‌ی آن کسانی که در صورت اول در ان قسم اول قائل شده‌اند به عدم تقسیط. خوب وقتی در قسم اول که متساوی‌الاجزاء است، کسی بگوید که تقسیط نمی‌شود، در قسم دوم به طریق اولی نمی‌شود. همچنان که اگر کسی در این قسم بگوید می‌شود، در آنجا به طریق اولی می‌شود. خلافا للمحکی عن المبسوط و جمیع من قال فی الصورة الأولی بعدم التقسیط، اما انهایی که گفته‌اند نمی‌شود به خاطر این می‌گویند. لما ذکر هناک: من کون المبیع عینا خارجیا لا یزید و لا ینقص لوجود الشرط و عدمه، به خاطر آنچه که در آنجا گفته شد، که مبیع عین شخصی خارجی است که لا یزید و لا ینقص لوجود الشرط و عدمه. به خاطر بود و نبود و شرط کم و زیاد نمی‌شود. مبیع شخصی است و مشخص است که چی است و آنی که دیده شده و معین و مشخص بود و طرفین آن را دیده بودند. همان مورد معامله است. حالا شرط باشد یا نباشد که دلیل نمی‌شود چیزی از این کم و زیاد بشود. کم و زیاد بشود که آن نمی‌شود.

و الشرط التزام من البائع بکون تلک العین بذلک المقدار، شرط یک التزامی از سوی بایع است، یعنی بایع ملتزم شده که این عینی که طرفین در جریانش بوده‌اند و ازش آگاه بودند و می‌دیدند، عین مورد معامله این به همان مقدار باشد. آن مقداری که شرط شده است. بایع ملتزم شده این قدر باشد. همین عینی که مشخصاً به رویت طرفین رسیده است. کما لو اشترط حمل الدابة أو مال العبد فتبین عدمهما. مثل آن وقتی که شرط کند حمل دابه را یا عبد مال داشته باشد و مالش هم همراهش فروخته بشود و بعد معلوم بشود عدمهما که اینها نه حملی در کار است و نه خبری از مال عبد.

و زاد بعض هؤلاء ما فرق به فی المبسوط بین الصورتین: بأن الفائت هنا لا یعلم قسطه من الثمن؛ لأن المبیع مختلف الأجزاء فلا یمکن قسمته علی عدد الجربان. بعضی از همین‌هایی که در اینجا قائل به منع شده‌اند، یک دلیل دیگری را هم اضافه کرده‌اند. همان چیزی که فارق این قسم از قسم قبل شده است. البته همه‌ی آنهایی که اینجا قائل به منع شده‌اند در قسم اول قائل به منع نشده‌اند. اما همه‌ی آنهایی که آنجا در قسم اول قائل به منع شدند، اینجا حتماً باید قائل به منع بشوند. عرض کردم به طریق اولی. اما همان‌هایی که آنجا به قائل منع نشدند، اما اینجا شدند، گفتند فرق دارد اینجا با آنجا. و همان را به عنوان دلیل بر منع در اینجا آورده‌اند.

و زاد بعض هؤلاء، بعضی از آنها اضافه کرده‌اند ما فرق به فی المبسوط بین الصورتین: آن چیزی را که فرق گذاشت با آن چیز در مبسوط بین دو صورت. یعنی فرقی که با آن فرق بین این دو صورت در مبسوط فرق گذاشت. حالا آن صفتی و خصوصیتی که با آن خصوصیت بین این دو صورت فرق گذاشت. البته مبسوط خودش کسی است که در آنجا قائل به تقسیط شد. آنجا مثبت بود. ایشان فرق گذاشت. گفته در متساوی‌الاجزاء مشخص است. هر مقدار که کم[3] بشود معلوم است ثمنش چقدر است که بخواهد برگردد. اما در اینجا نه، چیزی کم و زیاد بشود معلوم نمی‌شود چه بخشی از ثمن در ازایش است؟

ما فرق به فی المبسوط بین الصورتین: فرق گذاشته به آن، به چی؟ ما فرق به فی المبسوط بین صورتین: بأن الفائت، البته به جای باء اگر من می‌آورد بهتر بود. ما فرق به را چون دارد که فائت یا این بهی را باید برمی‌داشت از اینجا. ما فرق فی المبسوط بین الصورتین، بأن الفائت، خلاصه این دو تا باء بودنش یک مقدار ناموزون می‌کند عبارت را. به هر حال عبارت روشن است منظور. می‌فرماید که فرق این است که و به این فرق گذاشت که أن الفائت هنا لا یعلم قسطه من الثمن. فائت در اینجا قسطش است و سهمش از ثمن، معلوم نیست. خوب شما اگر می‌خواهید تقسیط کنید باید معلوم بشود که چه مقدار و چه قسطی از ثمن در ازایش قرار بگیرد تا بخواهد برگردد. چرا معلوم نیست؟ أن الفائت هنا لا یعلم قسطه من الثمن؛ لأن المبیع مختلف الأجزاء فلا یمکن قسمته علی عدد الجربان. مبیع مختلف الاجزاء است. پس نمی‌شود قسمتش کرد و تقسیم کرد مبیع را به تعداد جریب‌ها. نمی‌شود تقسیم کرد، شاید ضمیر قسمته به ثمن باید بخورد. نمی‌شود ثمن را تقسیم کرد به تعداد جربان که بگویم هر تعداد که الان کم است، به همان تعداد ثمن البته مقداری از ثمن که در ازای هر عدد قرار می‌گیرد، ضرب بشود. مثلاً اگر هر جریب می‌افتد صد تومان، به فرض، پنج‌تا کم است، پنج صدتا پانصد تا.

و فیه حالا ایشان می‌فرماید که این اشکال دارد.