موضوع: شرط ضمن عقد/احکام شرط صحیح /مسئله هفتم

الثالث أن یتبین الزیادة عما شرط علی البائع.[1]

سومین صورت از آن چهار صورتی که شیخ مطرح فرمودند در ابتدای بحث برای شرط مقدار. فرمود این شرط در حقیقت جزء اجزاء را مشخص می‌کند و چیزی فراتر از تعیین اجزاء و مقدار نیست. بنابراین اگر کم و زیاد بشود، انگار که از اجزاء کم و زیاد شده است. در واقع بحث در همین است که می‌شود به همان مقدار از اجزاء که الان موجود است، آیا به آن مقدار موجود، می‌شود امضاء کرد یا نه؟ باید حتماً یا امضاء کل بشود یا فسخ؟

الان سومین قسم یا سومین صورت این است که زیادت از آنچه که شرط شده بر بایع معلوم بشود. معلوم بشود آنی که بایع تحویل مشتری داده زیادتر از آن مقدار است. در اینجا می‌فرماید اگر قرینه داشتیم که این اشتراط این شرطی که شده، شرط مقدار شده، نسبت به عدم زیادت لا بشرط است. یعنی شرط مقدار که شده یعنی باید به این مقدار برسد و مشتری گفته من این را می‌خرم به این شرط که این قدر باشد. یعنی به شرط اینکه به این مقدار برسد. نه اینکه بیشتر نباشد. یعنی نسبت به عدم زیادت، ساکت است و لا بشرط است. شرط نشده است.

اگر این باشد، قرینه داشته باشیم و دلیل داشته باشیم که مراد از این اشتراط این است، آن وقت می‌فرماید که ظاهر این است که همه‌ی آن جنسی که دست مشتری است، همه‌اش مال مشتری است. ولو زیادتر از آن مقداری است که شرط شده بود به آن مقدار باشد و خیاری هم ندارد بایع. اما اگر بگویم این اشتراط ظاهرش اراده شده و ظاهر تعیین مقدار یعنی اینکه همینقدر باشد. و این نسبت به عدم زیادت، انگار که شرط شده است. شرط عدم زیادت و عدم نقیصت هر دو است. و در واقع یک شرط دو طرفه است. این شرط دو سر دارد. یک سرش به نفع مشتری است و یک سرش به نفع بایع است. از آن جهت که زیادتر نباشد، این شرط و مقدار یعنی از این زیادتر نباشد و اگر زیادتر بود مال بایع باشد. این شرط به نفع بایع است و بایع اینجا مشروط له است.

و از این جهت که این کمتر نباشد، این شرط به نفع مشتری است و مشتری مشروط له است. یعنی هر دویشان از یک جهت مشروط له است و از یک جهت مشروط علیه. یعنی همان‌طور که اگر شرط نقیصت شد، اینجا بایع باید مابقی ثمن را پس بدهد بنا بر تقصیت، که البته در صورت تساوی اجزاء که واضح است و در صورت اختلاف اجزاء هم که شیخ فرمود که در آنجا هم تقسیط باید بشود. منتهی این تقسیط اگر بشود که قسط را مشخص کرد که مشخص می‌شود و اگر هم نشود که باید صلحی و چیزی بشود که بالاخره حق مشتری ادا بشود.

اما در اینجا که اگر زیادتر شد بود که الان هم فرض ما همین است که زیادتر است و در متساوی‌الاجزاء است. اینجا دو وجه می‌گوید. یکی‌اش این است که بایع شریک می‌شود. به خاطر همان حرفی که در نقیصت گفتیم. مقتضای یک همچنین شرطی تقسیط است. چون این شرط، شرط صوری است و در حقیقت حکم جزء را دارد و بنابراین اگر چیزی اضافه باشد انگار که بیع بهش تعلق پیدا نکرده و همچنان در ملک بایع باقی است و از طرف دیگر نمی‌شود کم کرد. چون مبیعی که دیده شده بود، مشخص و معین بود. نمی‌شود آن را ما از مبیع کمش کنیم. بنابراین چاره‌ای نیست برای اینکه بایع هم شریک بشود. برای اینکه مشتری اینجا ضرر نکند، مشتری خیار شرکت دارد. این یک وجه است.

یک وجه هم این است که اینجا این وجه در جانب زیادت و اینکه تعیین مقدار شده به معنای اشتراط عدم زیادت هم است، همان‌طور که اشتراط عدم نقیصت است، نه این دو جنبه با هم فرق می‌کند. یعنی اشتراط نقیصت اگر باشد، این حکم جزء را پیدا می‌کند. یعنی وقتی گفتیم این قدر باشد و کمتر نباشد، یعنی اجزاء را مشخص کردیم و هر چقدر هم که کم شد، باید ثمنش برگردد. اما نسبت به زیاد نبودن، اشتراط عدم زیادت، این عرفاً شرط است و لذا معامله‌ی شرط باید کرد باهاش. نه معامله‌ی جزء و این به منزله‌ی استثناء مقدار زائد نیست. و یک همچنین فرقی بگذاریم بین تبیین زیادت با تبیین نقیصت که در تبیین نقیصت می‌گویم آن شرط مقدار بازگشت پیدا می‌کند که نباید کمتر بشود. تبیین تعیین مقدار که می‌کنیم یعنی اینکه کمتر نباشد از این مقداری که هست. اما وقتی که تبیین زیاد می‌شود می‌گویم آن شرط مقدار بازگشت دارد به اشتراط عدم زیادت. یعنی اینکه یک مقداری را مشخص کردی و زیادتر از این نباشد. این اشتراط عدم زیادت به منزله‌ی استثناء نیست. این وجه دوم است. وجه اول این بود که چرا به منزله‌ی استثناء است. مثل همان است. بنابراین تقسیط می‌شود و بایع شریک می‌شود. اما وجه دوم این است که نه اینجا فرق بگذاریم بین این دو و بگویم اینجا شرط است عرفاً. برخلاف صورت قبل. که شیخ می‌فرماید ظاهراً این می‌شود گفت حالا شاید این ظاهرتر است. البته حالا روی مطالبی که شیخ در اینجا گفته تأمل هم بفرمایید. چون حالا وجه تأمل را ازش فعلاً بگذرم. مطلب خود شیخ را در اینجا فعلاً بگویم و توضیح بدهیم و تطبیق بدهیم تا ببینیم که به چه صورت است.

الثالث أن یتبین الزیادة عما شرط علی البائع. سومین صورت از آن صور اربعه که دوتایش را بحث کردیم، سومی‌اش این است که زیادی آشکار بشود. زیادی از آنچه که زیاده عن ما دارد اینجا. علی می‌آورد بهتر بود. زاد علی. چون عن با نقص بیشتر می‌سازد. زیادت و زاید بودن از آنچه که شرط شده بر بایع،‌ فإن دلت القرینة علی أن المراد اشتراط بلوغه بهذا المقدار، اگر قرینه دلالت داشت بر اینکه مراد از اشتراط، اشتراط مقدار که شده، یعنی اشتراط بلوغه بهذا المقدار، یعنی اینکه این مبیع ما برسد به این مقدار. لا بشرط عدم الزیادة. عدم زیادت شرط نشده است. فقط شرط شده که ناقص‌تر نباشد و به این مقدار برسد. فالظاهر أن الکل للمشتری و لا خیار، اگر این باشد فإن دلت القرینه، فالظاهر، ظاهر این است که همه‌اش مال مشتری است و خیاری نیست. بایع اینجا خیار ندارد و مشتری هم خیار ندارد. و إن أرید ظاهره و هو کونه شرطا للبائع من حیث عدم الزیادة و علیه من حیث عدم النقیصة، اگر بگویم مراد ظاهرش است. ظاهر این اشتراط و این شرط اراده شده است. ظاهرش چی است؟ آن این است که این شرط، شرط برای بایع است از جهت عدم زیادت و علیه بایع است، شرط للبایع است و علی البایع. از یک جهت شرط للبایع است از جهت عدم زیادت و علی البایع است از جهت عدم نقیصت. همین طور نسبت به مشتری، للمشتری است از جهت عدم نقیصت و علی المشتری است از جهت عدم زیادت.

ففی کون الزیادة للبائع و تخیر المشتری للشرکة أو تخیر البائع بین الفسخ و الإجازة لمجموع الشی‌ء بالثمن وجهان: در اینجا می‌فرماید که دو وجه است. در اینکه زیادی مال بایع است و مشتری مخیر است و خیار دارد، کون الزیادة للبایع و تخیّر المشتری للشرکة، خیاردار بودن مشتری به خاطر شرکت. یا اینکه بایع خیار دارد بین فسخ بایع می‌تواند فسخ کند یا اجازه کند این را، این بیع را منتهی اجازه‌ی برای کل مبیع. اجازه به مجموع شیء بالثمن. برای بیع کل شیء اجازه کند آن بیع مجموع شی را در ازای مجموع ثمن و چیزی ازش نخواهد بگیرد و درش شریک بشود.

می‌فرماید دو وجه است و منشاء این دو وجه، وجه اول منشاءش این است که من أن مقتضی ما تقدم، مقتضای آن چیزی که قبلاً گفتیم، که چی بود؟ من بیان می‌کند آن را. من أن اشتراط بلوغ المقدار المعین بمنزلة تعلق البیع به فهو شرط صورة و له حکم الجزء عرفا، اشتراط بلوغ مقدار معین، وقتی میگویم به این مقدار برسد، رسیدن به این مقدار معین،‌ بلوغ اضافه به مفعول شده، بلغ بدون الی هم مفعول می‌گیرد. بلغه، بلوغ المقدار، یعنی رسیدن به این مقدار، اشتراط بلوغ به مقدار معین به منزله‌ی تعلّق بیع است به ان مقدار. شرط کنیم به این مقدار برسد یعنی این مقدار را من می‌فروشم یا می‌خرم. مشتری اگر شرط کرده است. یعنی من این مقدار مبیع را می‌خرم ازت. مثلاً صد متر مربع زمین را یا صد کیلو گندم را. یعنی این گندمی که صد کیلو است را، این صد کیلو گندم را، می‌خواهیم که شخصی باشد. مبیع شخصی باشد نه کلی. خوب مقتضای این که اشتراط بلوغ مقدار معین به منزله‌ی تعلق بیع است به آن مقدار معین، فهو شرط صورة و له حکم الجزء عرفا، در صورت شرط است اما در حکم جزء است عرفاً. مقتضای این حرف این است که أن اشتراط عدم الزیادة علی المقدار هنا بمنزلة الاستثناء و إخراج الزائد عن المبیع. اشتراط عدم زیادت بر آن مقدار، این در اینجا به منزله‌ی استثناء است. در اینجا این در تبیّن زیاد این اشتراط یعنی اینکه بیشتر نشود. بیشتر نشود، اشتراط اینکه بیشتر نشود، یعنی چی؟ یعنی اینکه بیشتری داخل در مبیع نیست. اگر بیشتر باشد، یعنی همین مقدار مورد بیع است. همین مقدار مورد بیع است و بیش از آن مورد بیع نیست. و در ملکیت صاحبش است. این اشتراط عدم زیادت در مقدار اینجا در همین فرض تبیین زیادت به منزله‌ی استثناء است و اخراج زاید از داخل مبیع. از مبیع خارج است. این وجه این است که بگویم تقسیط صورت می‌گیرد و نتیجه‌اش این می‌شود که بایع شریک بشود با مشتری. چون که آن مبیع معین آن مقدار زاید بر آن مقداری که شرط شده بود، آن تحت ملک بایع است. این یک وجه.

وجه دیگر و وجه دومی که بایع خیار داشته باشد بین فسخ و امضاء کل، آن منشاءاش این است. و من الفرق بینهما بأن اشتراط عدم الزیادة شرط عرفا و لیس بمنزلة الاستثناء فتخلفه لا یوجب إلا الخیار. فرق است بین این دو حالت، یعنی بین تبین زیادت و بین تبین نقیصت. که در تبین زیادت که گفتیم شرط ما بازگشت دارد به عدم زیادت. می‌گویم خوب این اشتراط عدم زیادت چه آن بالا گفتیم همین تعیین مقدار و اشتراط مقدار دو سر دارد. یکی اشتراط عدم نقیصت که به نفع مشتری است و یکی اشتراط عدم زیادت که به نفع بایع است. بنابراین تعیین و اشتراط مقدار، یعنی اشتراط عدم نقیصت و عدم زیادت. اما با توجه به اینکه اشتراط عدم نقیصت که بشود، یعنی اینکه اگر کم شد، اگر این مبیع کمتر از این مقدار بود،‌ اینجا بایع ضامن است و می‌بایست که ثمنش را برگرداند. چون که مبیع را که نمی‌شود دیگر بیشترش کرد. چون مبیع مشخص است و آن مقدار مشخص مورد معامله و مقصود بالبیع بوده است.

آنجا گفتیم که تقسیط صورت می‌گیرد و به همان مقدار ثمن پس داده می‌شود. اما در اشتراط زیادت می‌گوید اشتراط زیادت فرق دارد با آن. به لحاظ عرفی اشتراط زیادت به معنای تعیین مقدار و استثناء و اخراج زائد نیست. به معنای این نیست که بگویم اگر زیادتر بود مورد بیع نیست. اشتراط عدم زیادت واقعاً عرفاً شرط است، چون مبیع مشخص و معین بود. همان را بیع کرده به این شرط که زائدتر نباشد. و حالا زیادتر شده است مقدارش. مقداری که مورد التزام بود و شرط شده بود، الان از آن مقدار زیادتر شده است. اینجا به این معنا نیست که بگوید اگر زیادتر شد، حالا کم بشود ازش. چون یعنی آن مقدار زائد اگر هر چقدر زیاد بود،‌ از این مبیع مشخصی که همین مورد معامله بود و معین بود، از این چیزی کم بشود. یعنی بایع ازش بخواهد بردارد چیزی و درش شریک بشود. که البته این شراکتش می‌شود شراکت مشاعی دیگر. وقتی می‌گویم بایع شریک بشود، یعنی مشاعاً شریک بشود. و الا معیناً که نمی‌شود یک بخش را در کلش را. منتهی به نسبت.

اما می‌گوید این‌جوری نیست. اشتراط عدم زیادت این‌جور نیست. به منزله‌ی استثنا و اخراج زاید نیست. و من الفرق بینهما بأن اشتراط عدم الزیادة شرط عرفا و لیس بمنزلة الاستثناء فتخلفه لا یوجب إلا الخیار. پس تخلف حالا که شرط است و جزء حساب نمی‌شود، فتخلفه لا یوجب إلا الخیار. پس تخلفش ایجاب نمی‌کند مگر خیار را. تخلفش موجب نیست مگر خیار را. تخلف این شرط فقط موجب خیار است. یعنی پس حق فسخ دارد که یا کلاً فسخ کند یا کلاً امضاء کند. اینکه بخواهد شریک بشود با مشتری یعنی اینکه بخشی‌اش را امضاء کند و در بخش دیگری شریک بشود، این را نمی‌تواند. هر چند اگر این کار را کرد مشتری، خیار دارد. اما این چنین نیست. چون آن چیزی که مقصود بالبیع بود، کل این بود و شرطی هم که شده بود و وصفی هم شده بود که این مقدار بیشتر نشود. نهایتش این است که بگویم به خاطر تخلف وصف شخص خیار دارد.

و لعل هذا أظهر، شیخ می‌فرماید شاید این ظاهرتر است بخش وجه دوم. به علاوه می‌شود فرق دیگری هم بین زیادت و نقیصت گذاشت. فرضی که زیادت آشکار شده با فرضی که نقیصت است. چون آن دو فرض قبل مربوط به نقیصت بود. بگویم در نقیصت خوب ما روایت داشتیم و خود آن روایت می‌توانست مورد را از تحت آن ضابطه‌ی مقتضای ضابطه خارج کند. در هر دو مقتضای قاعده این است که خوب در هر دو شرطی شده و اگر تخلف بشود، خیار تخلف شرط وجود دارد در اینجا. تخلف وصف. منتهی در آنجا روایت داشتیم و این را از تحت آن مقتضای قاعده خارج می‌کرد که روایت موردش در مختلف الاجزاء بود به حسب استنباطی که شیخ فرمود. و در متفق الاجزاء به طریق اولی ثابت می‌شود. فحوای روایت دلالت داشت. قیاس اولویت، مفهوم موافق روایت دلالت داشت نسبت به متساوی.

اما در اینجا در خصوص تبین زیادت، باید همان قاعده را بگذاریم بماند و طبق همان مقتضای قاعده عمل کنیم. چون که اینجا دیگر روایت نداریم. آن نصی که بود مربوط به تبین نقیصت بود و ما در هر جا که برخلاف قاعده نصی داشته باشیم، فقط باید به مورد نص اکتفاء کنیم. در غیر آن باید همان قاعده را اجرا کنیم. اینجا هم همان کار را می‌کنیم. در تبیّن زیادت نص نداریم. مقتضای قاعده این است که شرط است اینجا و تخلف صورت گرفته و مقتضایش هم خیار است. البته این چیزی که شیخ اینجا می‌گوید با حرفی که قبلاً‌ فرمود یک مقدار در تنافی و تناقض است. چون ایشان فرمود این شرط صورتاً شرط است و الا در حکم جزء است. و فرمود این عرف این را استنباط می‌کند.

بنابراین اینکه می‌گویند به مقتضای قاعده که اینجا در هر دو هم در زیادت و هم در نقیصت اگر تخلف صورت گرفت،‌ تخلف وصف است نه نقص جزء یا زیادی جزء، به هر حال یک نوع تناقض و تهافتی به نظر می‌رسد بین این دو جا از فرمایشات شیخ وجود دارد. به هر حال می‌فرمایند که می‌شود همچنین فرقی گذاشت. مضافا إلی إمکان الفرق بین الزیادة و النقیصة مع اشتراکهما فی کون مقتضی القاعدة فیها کونهما من تخلف الوصف لا نقص الجزء أو زیادته بورود النص المتقدم فی النقیصة و تبقی الزیادة علی مقتضی الضابطة. مضافاً به اینکه می‌شود فرق گذاشت بین زیادت و نقیصت با وجود اشتراکی که دارند هر دو مشترک هستند در اینکه مقتضای قاعده در هر دو این است که هر دو از تخلف وصف هستند و از قبیل تخلف وصف هستند نه نقص جزء یا زیادی جزء. تبیّن زیادت تخلف وصف است. تبیّن نقیصت هم تخلف وصف است. هر دو تخلف وصف هستند، نقص جزء یا زیادی جزء نیست. بنابراین قاعده اقتضاء می‌کند خیار تخلف وصف را. اما نسبت به نقیصت نص داریم، نسبت به زیادت نص نداریم. بورود النص متعلق شد به چی؟ امکان الفرق، می‌شود فرق گذاشت بورود به اینکه وارد شده است آن نصی که گذشت، در نقیصت ورود نص را داریم. در زیادت نداریم. و تبقی الزیادة علی مقتضی الضابطة. زیادت بر آن مقتضای قاعده باقی می‌ماند.

و لذا اختار الاحتمال الثانی بعض من قال بالتقسیط فی أطراف النقیصة. به همین جهت به خاطر همین فرق احتمال دوم را از آن دو احتمالی که گفتیم در همین ثالث، از آن دو وجه، آن وجه دوم و احتمال دوم را اختیار کرده‌اند در اینجا. بعضی از همان‌هایی که قائل به تقسیط شده‌اند در اطراف نقیصت. آنهایی که نسبت به نقیصت قائل به تقسیط شده بودند، اینجا آمدند قائل شدند به عدم تقسیط. یعنی شرط را به جزء برنگرداندند. به هر حال اینجا شیخ وارد بحث تعبد شده و روایت را مطرح کرده است و قاعده را هم عرض کردیم بر خلاف چیزی که قبلاً فرمود اینجا بیان فرمودند.

و قد یحکی عن المبسوط القول بالبطلان هنا لأن البائع لم یقصد بیع الزائد و المشتری لم یقصد شراء البعض و فیه تأمل. می‌فرماید که بعضی‌ها هم قائل شده‌اند حکایت شده از مبسوط قول به بطلان در اینجا.[2] در این فرض سوم. یعنی تبین زیادت در متساوی الاجزاء. حکایت شده، البته در مبسوط ظاهر امر احتمال بطلان به عنوان یک احتمال مطرح شده، نه قول. لأن البائع لم یقصد بیع الزائد. گفته‌اند باطل است،‌ اصلاً اینجا کلاً بیع باطل است. به طور کلی بیع باطل است. چون که در اینجا آنچه که مورد معامله بود، یک مبیع مشخص بود، نه کمتر و نه بیشتر. بنابراین اگر بگویم آن مقدار بیشتر بایع درش شریک می‌شود یعنی کمتر می‌شود از آنی که هست، کمتر بشود، به مبیعی کمتر از این مقدار بیع تعلق نگرفته بود و مشتری قصد آن را نکرده بود. مشتری این را قصد کرده بود. و اگر هم بگویم که مورد قصد مشتری نبود و مورد قصد بایع هم بیش از آن مقدار نیست. همان‌طور که اگر بیشتر باشد، یعنی مشتری بخواهد همین مقدار را بگیرد، بایع بیش از آن مقدار که خودش شرط کرده بود که بیشتر از آن نشود، یا مشتری شرط مقدار کرده بود و این پذیرفته بود که گفتیم به شرط عدم زیادت هم برمی‌گردد، یعنی بیشتر از آن اگر باشد، بایع به مبیعی بیش از آن مقدار تعیین شده قصدش تعلق پیدا نکرده است. بنابراین بیع از هر دو طرف باطل می‌شود. که البته خوب طبیعی است که از یک طرف باطل باشد، باطل می‌شود کافی است.

لأن البائع لم یقصد بیع الزائد و المشتری لم یقصد شراء البعض و فیه تأمل. بایع قصد نکرده بود بیع مقدار زاید را و مشتری هم قصد نکرده بود که بعض را، یعنی بخشی از آن مقدار را یعنی کمتر از آن را بخواهد بخرد. چون مبیع مشخصی بود و کلی نبود که. اما و فیه تأمل. ظاهراً یک خلطی شده بین مبیع شخصی و کلی. چون می‌فرمایند بایع قصد نکرده بیع زاید را، بالاخره آن مبیعی که مشخص شده و معین است با قطع نظر از مقدار یک مبیع مشخص خارجی داشتیم که مقصود بالبیع بود. هم مقصود بایع بود و هم مقصود مشتری بود. آن چیزی که تخلف شده، آن شرط است. که شرط شده بود و وصف شده بود و قرار بود این اندازه‌اش این قدر باشد که حالا نیست. و الا این جور نیست که بگویم نسبت به آن شیء خارجی حالا هر چی می‌خواهد باشد، زمین یا غیر زمین با فرض اینکه معین یا مشخص بود، حالا رویت شده بود یا قصد شده بود، البته اگر با وصف این خریده شده باشد و رویت نشده باشد، خوب آن وقت یک مقدار می‌شود گفت که درست است این. یعنی در واقع، منتهی باز خلاف فرض است. چون فرض این است که یک شیء خارجی داریم و آن را مثل یک عبدی که عبد مشخصی و عبدی که شخصی است. عبدی که کاملاً شخص است. می‌گوید من عبدت را همان عبدی را که داری می‌خرم. با این شرط که صد کیلو باشد وزنش. بعد می‌آید وزن می‌کند می بیند کمتر است. مثل همان است. در واقع اینجا در اینکه همین عبد مورد معامله بود، بحثی نیست. منتهی حالا توصیف شده بود و یا رویت شده بود. به هر حال آنچه که اختلاف دارد و تخلف شده، تنها وصفش یا شرطش است. نه اینکه بگویم کلاً بیع بهش تعلق پیدا نکرده یعنی. وجه تأمل شاید این باشد.

الرابع أن یتبین فی مختلف الأجزاء و حکمه یعلم مما ذکرنا. با توجه به اینکه الثالث تبین زیادت در متساوی الاجزاء بود، آنجا اگر ما گفتیم تقسیط نمی‌شود دیگر در مختلف الاجزاء هم حکمش روشن می‌شود. اینجا دیگر به طریق اولی، بله اگر ما آنجا می‌گفتیم که تقسیط می‌شود نمی‌شد اینجا بگویم که اینجا هم تقسیط می‌شود. چون اولویت فقط در این صورت است. در صورتی است که ما اینجا بگویم در ثالث بگویم که متساوی‌الاجزاء بگویم که تقسیط صورت نمی‌شود و معامله‌ی جزء نمی‌شود با شرط. در مختلف الاجزاء به طریق اولی. اما عکسش دیگر نه. اولویت نسبت به عکس وجود ندارد.