موضوع: شرط ضمن عقد/احکام شرط فاسد /امر اول

القول فی حکم الشرط الفاسد[1] و الکلام فیه یقع فی أمور- در این بخش از کتاب بعد از پایان یافتن بحث از شرط صحیح و احکام شرط صحیح، می‌پردازد به حکم شرط فاسد که این را در قالب چند امر مطالبش را ایشان مطرح می‌کنند. وقتی صحبت از حکم شرط فاسد می‌شود، اولین حکم، حکم تکلیفی است که شرط فاسد آیا واجب الوفاء است یا نه. خوب می‌فرمایند که این دیگر واضح است و بحثی نیست که شرط فاسد واجب الوفاء نیست. اما آیا مستحب هم نیست؟ وفای به شرط فاسد آیا استحباب ندارد؟ می‌فرماید اگر خود عمل مشروعیت داشته باشد، فی حد نفسه جایز باشد، سائغ باشد و فاسد به معنای غیر مشروع و غیر سائغ نباشد. از آن جهت فاسد نباشد. یا از جهات دیگر. این از ان باب که وعده است و عمل وفای به وعده محسوب می‌شود، وفای به آن مستحب است.

البته اگر قائل نشویم به اینکه شرط فاسد، هر شرط فاسدی مفسد عقد است. ولو فسادش از جهت اینکه مخل به ارکان عقد باشد، نباشد. اگر از آن جهت باشد، ایشان همین نکته را پشت سرش اشاره کردند که اگر شرط فاسد فسادش و فاسد بودنش از این جهت باشد که مخل عقد است، فی حد نفسه فساد ندارد. اما چون موجب اخلال به عقد می‌شود و عقد را فاسد می‌کند، از آن جهت فاسد است. اگر این باشد، باز می‌فرماید که بحث این نیست که همچنین شرط فاسدی، چون خود این شرط فاسد است و موجب فساد عقد می‌شود و لذا دیگر اصلاً شرطی نمی‌ماند که بخواهد. چون وجوب وفاء از قبل عقد بود. عقد واجب الوفاء بوده و شرط گره به عقد خورده بوده. در ضمن یک عقد لازم الوفاء بود، از ان جهت واجب الوفاء می‌شد. که اگر این مبطل عقد باشد که اصلاً دیگر خود شرط باطل است. پس بنابراین یک همچنین شرطی که مبطل عقد باشد، خودش مفسد است. هم فاسد است و هم مفسد است. چون مفسد است فاسد است. یک وقت فاسد بودن شرط به خاطر مفسد عقد بودنش است. یعنی اول چون مفسد است، مفسد عقد می‌شود همچنین شرطی، پس بنابراین اینجا دیگر بحث نمی‌شود که آیا یک همچنین شرطی فاسد است. مفسد عقد است یا نیست. اصلاً فاسد بودنش به خاطر مفسد عقد بودنش است. بحث الان در شرطی است که فاسد است. و فاسد بودنش به خاطر مفسد عقد بودنش نیست. خودش فاسد بود. آیا یک همچنین شرط فاسدی مفسد عقد است یا نیست. الان حکم وضعی که بحث درش است، همین است. پس حکم تکلیفی‌اش معلوم است. حکم تکلیفی شرط فاسد، واجب الوفاء نیست. چون فاسد است. فاسد بودن شرط به این معنا است که ما نمی‌توانیم در ضمن عقد یک همچنین شرطی بگذاریم. یعنی عقد را نمی‌توانیم بهش گره بزنیم. حالا گاهی اینکه نمی‌توانیم یک همچنین کاری بکنیم، به این دلیل است که اگر ما عقد را به این گره بزنیم، خود عقد مشکل پیدا می‌کند و خراب می‌شود. مثلاً شرطی که درش جهالت است، شرطی که خودش مجهول است. وقتی عقد را گره می‌زنیم به این شرط، چون گفتیم که شرط به منزله‌ی جزئی از احد العوضین است. و عوضین باید معلوم باشند و نباید مجهول باشند. گاهی جهالت شرط موجب جهالت احد العوضین می‌شود. و وقتی که احد العوضین مجهول باشد، بیع غرری می‌شود و بیع غرری هم که مورد نهی است و فاسد هم است. بنابراین همچنین شرطی بحثی نیست درش که مفسد است. و اصلاً فاسد بودنش به خاطر مفسد بودنش است.

اما الان بحث در شرطی است که فاسد است. فسادش به خاطر مفسد بودن نیست. بلکه حالا می‌خواهیم ببینم که آیا فسادش موجب مفسد بودن هم است یا نیست. یک وقت ما می‌دانیم که این فساد شرط موجب مفسد بودن است. در این بحثی نیست. اما یک وقت نه،‌ فاسد است و مخل به عقد نیست به این معنا که خللی در ارکان عقد ایجاد کند. اما آیا خود فساد شرط به خودی خود موجب می‌شود که از همین جهت که شرط فاسد است، عقد هم فاسد بشود؟ نه از جهت اینکه این شرط اخلال به عقد می‌زند. نه، بلکه به خودی خود. نفس فساد شرط موجب فساد عقد است یا نیست؟ عبارت را ببینید.

القول فی حکم الشرط الفاسد و الکلام فیه یقع فی أمور. سخن در حکم شرط فاسد در چندتا چیز واقع می‌شود.

الأول أن الشرط الفاسد لا تأمل فی عدم وجوب الوفاء به بل هو داخل فی الوعید. اولین مطلب این است که اول ایشان دو تا موضع وفاع را که خارج از محل نزاع است را مطرح می‌کنند. می‌فرمایند اولاً که صحبت سر حکم تکلیفی شرط فاسد نیست. چون حکم تکلیفی‌اش معلوم است که شرط فاسد واجب الوفاء نیست. اصلاً فساد شرط یعنی همین. یعنی اینکه واجب الوفاء نیست و بلکه چه بسا حرام باشد. گاهی شرط فاسد بودنش به خاطر اینکه فعل حرام است. نه تنها واجب الوفاء نیست، بلکه حرام هم است. لذا ایشان می‌فرمایند که شرط فاسد لا تأمل فی عدم وجوب الوفاء به. بل هو داخل فی الوعد. بلکه شرط فاسد داخل در وعد است. چطور می‌شود که واجب الوفاء نباشد ولی داخل در وعد باشد؟ طبق این مبنا است که بگویم وفای به وعد واجب نیست. شما اگر وعده دادید به کسی، وفای به وعد واجب نیست. عمل به وعد، گفتی فردا برایت فلان کار را می‌کنم. واجب است حتماً انجام بدهی؟ نه تا وقتی که تبدیل به عقد نشده و این یک قول و قرار تبدیل به عهد نشده، اوفوا بالعهود این را نمی‌گیرد. صرف وعد که من فردا این کار را می‌کنم. لفظی گفتی که این کار را انجام می‌دهم. بله اخلاقاً عمل به وعد خوب است و مستحب است. لذا ایشان می‌گوید که اگر یک عمل مشروعی است، عمل به وفای به آن مستحب است.

فإن کان العمل به مشروعا استحب الوفاء به علی القول بعدم فساد أصل العقد. شرط فاسد واجب الوفاء نیست. حالا که واجب الوفاء نیست. دو حالت دارد. یا یک عمل مشروعی است، عمل به این شرع مشروعیت دارد و جایز است. حرام نیست. یا حرام است. اگر حرام باشد که هیچ چی. دیگر اصلاً به آن شرط نه تنها واجب الوفاء نیست بلکه حرام هم است. اگر حرام نباشد و سائغ باشد، اما در عین حال فاسد است. واجب الوفاء نیست. حالا دو حالت دارد، یا مبنایمان این است که شرط فاسد موجب فساد اصل عقد می‌شود یا نمی‌شود. اگر موجب فساد اصل عقد بشود باز استحباب ندارد. وفای به این شرط استحباب هم ندارد و به عنوان یک وعد مستحب الوفاء محسوب نمی‌شود. چون اگر شرط مفسد اصل عقد باشد، با رفتن عقد چیزی به عنوان شرط نداریم تا بخواهد وفای به آن واجب یا مستحب باشد. و یا اینکه موجب فساد اصل عقد نمی‌شود که اگر نشود این داخل در وعد است و عمل به او استحباب دارد.

و الکلام فیه یقع فی أمور الأول أن الشرط الفاسد لا تأمل فی عدم وجوب الوفاء به بل هو داخل فی الوعید. شرط فاسد تأملی نیست در عدم وجوب وفای بهش. بل هو داخل فی الوعد است. حالا که داخل در وعد است، فإن کان العمل به مشروعا استحب الوفاء به علی القول بعدم فساد أصل العقد. اگر عمل به این شرط مشروع باشد، وفای به آن مستحب است. البته بنا بر قول به عدم فساد اصل عقد. بنا بر اینکه قائل بشویم شرط فاسد موجب فساد اصل عقد نمی‌شود. این از این. این در خصوص حکم تکلیفی‌اش. اما در خصوص حکم وضعی‌اش که آیا شرط فاسد مفسد عقد است یا نیست. می‌فرمایند باز تأملی نیست در اینکه شرط فاسد، و لا تأمل أیضاً فی أن الشرط الفاسد لأجل الجهالة یفسد العقد. شرط فاسد به خاطر جهالت، یعنی مجهولیت، شرط فاسد به خاطر مجهول بودن یفسد العقد. موجب فساد عقد است. باز بحثی نیست. چون فسادش از خود مفسد بودنش است و فرع بر مفسد بودنش است. بنابراین مفسد بودن خودش مفروض است و مفروغ عنه است. دیگر بحثی درش نیست و مسلم است. لرجوع الجهالة فیه إلی جهالة أحد العوضین فیکون البیع غررا. شرط فاسد به خاطر جهالت مفسد عقد است. به خاطر اینکه جهالت در شرط برمی‌گردد به جهالت احد العوضین. جهالت در شرط بازگشت دارد به جهالت احد العوضین. بیع در این صورت غرر است یا غرریا. غرری می‌شود.

همین طور اگر شرط فاسد باعث محذور دیگری در اصل بیع بشود غیر از جهالت احد العوضین. مثلاً باعث بشود که قصد نسبت به بیع متمشی نشود. مثلاً شرط کند این را می‌فروشم به این شرط که تو به من بفروشی. در واقع قصد جدی برای نقل ملکیت نمی‌شود کرد. در صورتی که تو قصدت این است که دوباره برگردد به خو دت. در حالی که بیع یعنی اینکه تو بخواهی از ملک خودت منتقل بشود به ملک او. یا اینکه بگویم موجب محذور عقلی می‌شود. محذور دیگری مثل دور. بفروشی و بیع مشروط به بیع دیگری. بیع خودت به دیگری مشروط باشد به بیع دیگری به خودت. بیع دیگری به خودت متوقف است بر اینکه تو بیع کرده باشی به آن. از این طرف هم بیع خودت را متوقف کردی بر بیع آن به تو. این دور پیش می‌آید. اگر به این صورت شرط بشود.

یا اینکه تعبداً باطل می‌شود با این شرط. شرطی بگذارید که دلیل تعبدی داریم و نص یا اجماع داریم که همچنین شرطی مفسد عقد و موجب بطلان عقد می‌شود. باز اگر این‌جور باشد شرط ما از این چیزها باشد، اینها دیگر بحثی نیست که مفسد است. بنابراین شرطی که مفسد عقد است و به خاطر آن مفسد بودنش فاسد است، یک همچنین شرطی بحثی نیست در مفسد بودنش. حالا می‌خواهد مفسد بودن عقد به خاطر جهالت شرط باشد که بازگشت دارد به جهالت احد العوضین. یا به خاطر اینکه موجب محذور دیگری در اصل بیع بشود یا به خاطر لزوم دور یا به خاطر عدم قصد. یا به خاطر تعبد. مثال هم زدیم.

و کذا لو کان الاشتراط موجبا لمحذور آخر فی أصل البیع، و همچنین اگر اشتراط موجب محذور دیگری بشود در اصل بیع. کاشتراط بیع المبیع من البائع ثانیا. شرط کند که مبیع دوباره به بایع فروخته بشود. خوب این شرط اشکالش چی است و موجب چه محذوری می‌شود؟ موجب محذور دور می‌شود. لأنه موجب للدور، عقلاً یک همچنین شرطی باطل است. چون بیع مبیع، بیع دوباره‌ی حالا اینجا ثانیاً را گفته است. منظورش از ثانیاً به اعتبار اینکه بیع مشتری به بایع که شرط بایع است این یک بیع دومی محسوب می‌شود نسبت به بیع خود بایع که بیع اول است. این موجب دور است. أو لعدم القصد إلی البیع الأول، یا به خاطر اینکه قصد به بیع اول نیست. نبود قصد به بیع اول. در همان بیع اول انگار که این بیع قصد جدی بهش تعلق پیدا نکرده است. أو للتعبد، عطف به لأنه است. لأنه موجب للدور أو لعدم القصد. اینکه موجب محذور دیگری در اصل بیع می‌شود، چون که موجب دور است. یا به خاطر عدم قصد به بیع اول است. یا اصلاً هیچ کدام از اینها نیست. به خاطر تعبد است. من أجل الإجماع أو النص، ولو اینکه موجب دور یا عدم قصد هم نباشد. بلکه به خاطر اینکه دلیل تعبدی داریم. حالا یا اجماع یا نص. که همچنین اشتراطی موجب بطلان بیع می‌شود. و کاشتراط جعل الخشب المبیع صنما، یا مثل اشتراط مبیع را صنم قرار بدهی. شرط کنی که این مبیع و انگوری که می‌فروشم شرابش کنی و این چوبی که بهت می‌فروشم این را صنمش کنی. لأن المعاملة علی هذا الوجه أکل للمال بالباطل و لبعض الأخبار. معامله به این صورت اکل مال به باطل است. حالا یا از باب اینکه داخل لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل، نهی در معامله حساب می‌شود که موجب فسادش می‌شود و به خاطر بعضی از اخبار. پس به طور کلی شرط فاسد به خاطر مفسد بودن که حالا چه به خاطر جهالت بوده، جهالتش بوده باشد یا به خاطر ایجاد محذور دیگر در عقد بشود. بحثی درش نیست. اشکال در کجا است؟

و إنما الإشکال فیما کان فساده لا لأمر مخل بالعقد، اشکال فقط در شرطی است که فسادش، فاسد است اما فسادش نه به خاطر امری است که مخل به عقد است، بلکه از جهت خودش. فاسد است از جهت دیگر. می‌خواهیم ببینیم که شرط فاسد از آ‌ن جهت که فاسد است، آیا مفسد عقد است یا نیست؟ نه شرط فاسد از آن جهت که مفسد است، ایا مفسد است. اینکه معنا ندارد. شرط فاسد از آن جهت که فاسد است، آیا مفسد است یا نیست؟

فهل یکون مجرد فساد الشرط موجبا لفساد العقد أم یبقی العقد علی الصحة، آیا صرف فساد شرط موجب فساد عقد می‌شود؟ یا اینکه نه. عقد بر صحت خودش باقی است و شرط فاسد است. شرط کأن لم یکن. قولان، دو قول است در اینجا. حکی أولهما عن الشیخ و الإسکافی و ابن البراج و ابن سعید، اولی از آن دو قول[2] و ثانیهما للعلامة و الشهیدین و المحقق الثانی و جماعة ممن تبعهم.

و ظاهر ابن زهرة فی الغنیة التفصیل بین الشرط غیر المقدور، ابن زهره آمده قائل به تفصیل شده است.[3] اینکه بعضی‌ها می‌گویند شرط فاسد مفسد است، مثل شیخ و اسکافی و ابن براج و ابن سعید. بعضی‌ها هم مثل علامه‌ی حلی و شهیدین و محقق ثانی و جماعتی از کسانی که تابع اینها بودند، اما ابن زهره قائل به تفصیل شده در غنیه. فرموده که شرطی که غیر مقدور باشد، بحثی درش نیست. که هم فاسد است و هم مفسد است. شرطی که غیر مقدور است. کصیرورة الزرع سنبلا و البسر تمرا. شرط کند که زرع سنبل بشود و بسر تمر بشود. یعنی شرط فاسدی که فسادش به خاطر غیر مقدور بودنش است و تحت اختیار مشروط علیه نیست این شرط. زرع سنبل بشود دست مشروط علیه نیست. و بسر تمر بشود هم همین‌طور. این بحث می‌فرماید خلافی نیست در فساد و افسادش. اما غیر این از شروط فاسده محل خلاف است. و بین غیره من الشروط الفاسدة فادعی فی الأول عدم الخلاف فی الفساد و الإفساد.

شیخ می‌فرمایند که مقتضای تأمل در کلامش این است که وجه اینکه در آن شرط غیر مقدور اختلاف نیست، در فساد و افسادش، این ات که اگر شرط ما غیر مقدور باشد، مبیع مقدور علی تسلیمه نیست. چون تسلیم مبیع به مشتری و همین‌طور ثمن به بایع باید مقدور باشد. حالا اگر این مبیع ما مشروط به شرطی شد که آن شرط غیر مقدور است. شرط ما بازگشت پیدا کرد به مبیع و مبیع هم به واسطه‌ی آن شرط غیر مقدور، غیر مقدور علی تسلیمه شد. اگر این باشد که ظاهر، می‌فرمایند که توی کلام ایشان اگر بخواهیم تأمل کنیم، ظاهراً وجهش همین است. وجه معقولی اگر بخواهیم برایش بیاوریم که بگویم اختلافی درش نیست، در شرط غیر مقدور، چون اختلافی نیست که هر شرطی که مخل به ارکان عقد باشد، یا مخل به وفای به عقد باشد، چون الان تسلیم، شرطی که مقدور علی تسلیمه نباشد، این را واقعاً نمی‌شود رویش عقد و معاوضه انجام داد. معاوضه باید روی چیزی باشد که چون از شروط عوضین این است که مقدور علی التسلیم باشد. خوب معاوضه روی این باطل است. بنابراین، این می‌شود چی؟ درش اختلافی نیست.

مقتضی التأمل فی کلامه أن الوجه فی ذلک صیرورة المبیع غیر مقدور علی تسلیمه، مقتضای تأمل در کلامش این است که وجه در این، وجه در چی؟ وجه در اینکه شرط غیر مقدور از محل خلاف خارج است، این است که مبیع غیر مقدور علی تسلیمه می‌شود. دیگر قدرت بر تسلیمش نیست به واسطه‌ی این شرط. و لو صح ما ذکره من الوجه، می‌فرماید اگر این وجهی که ذکرش کرده، صحیح باشد، خرج هذا القسم من الفاسد عن محل الخلاف. یعنی اگر این وجه صحیح باشد یعنی واقعاً به خاطر شرط غیر مقدور، مبیع غیر مقدور علی تسلیمه بشود. اگر این درست باشد، بله حق با ایشان است و یک همچنین شرطی از محل خلاف خارج می‌شود.

لرجوعه کالشرط المجهول إلی ما یوجب اختلال بعض شروط العوضین. چون که مثل شرط مجهول بازگشت پیدا می‌کند به چیزی که موجب اختلال بعض شروط عوضین می‌شود. عوضین جزو ارکان عقد است و اگر شروط صحت را نداشته باشد، باطل می‌شود آن. و این آن‌جوری می‌شود. اما می فرمایند که علامه صریحاً در تذکره فرموده که در شرط غیر مقدور اختلاف واقع شده است. لکن صریح العلامة فی التذکرة وقوع الخلاف فی الشرط غیر المقدور و مثل بالمثالین المذکورین و نسب القول بصحة العقد إلی بعض علمائنا. به این دو مثال مذکوری که ایشان مثال زد، مثال زده است. همین دو مثال ممکن است بگوید که مراد علامه از شرط غیر مقدور یک چیز دیگر بود و مال ما یک چیز دیگر. مثلاً چیزی که آن گفته محال است اما این محال نیست، بالاخره زرع ممکن است سنبل بشود، اما دست ما نیست. چیزی که در ابتدای بحث از شروط ایشان در شروط صحت شرط در آن شرط مقدور بودن این را آنجا فرمود. که حالا اما چون مثالی هم که زده همان است.

مگر اینکه کسی بگوید این مثالی که ابن زهره زده، یعنی اینکه مشتری مثلاً بیاید یا بایع این زرع را سنبل کند. یا بسر را تمر کند. اما چیزی که علامه گفته این است که شرط بشود که بسر تمر بشود. اگر بسر تمر شد، این معامله انجام بشود. و اگر نشد طرف دیگر بتواند معامله را فسخش کند یا زرع سنبل بشود. یا اگر نشد خیار داشته باشد. آیا یک همچنین شرطی مفسد است یا نیست؟ البته شیخ این تفاصیلی را که عرض کردم نگفته است. ولی جای تأمل و تحقیق دارد. که بشود به نوعی جمع و تصالح برقرار کرد بین مطلبی که علامه فرموده و مطلبی که ابن زهره فرمود.

و نسب القول بصحة العقد إلی بعض علمائنا. صریح علامه در تذکره وقوع خلاف در شرط غیر مقدور است. و به دو مثال مذکور در کلام ابن زهره هم مثال زده است. به بعض علمای ما هم نسبت قول به صحت عقد داده است. یعنی گفته که بعضی از علمای ما قائل هستند که شرط غیر مقدور مفسد عقد نیست. و عقد صحیح است. اما حرف شیخ چی است؟ شیخ می‌فرماید که شرط غیر مقدور از آن جهت که غیر مقدور است، موجب تعذر تسلیم در یکی از عوضین نمی‌شود. یعنی این‌جور نیست که چون ما به این شرط قدرت نداریم، پس نمی‌توانیم احد العوضین را حالا مبیع یا ثمن را، بستگی دارد که این شرط به کدامش گره خورده باشد.

و الحق أن الشرط غیر المقدور من حیث هو غیر مقدور لا یوجب تعذر التسلیم فی أحد العوضین. نعم لو أوجبه فهو خارج عن محل النزاع کالشرط المجهول حیث یوجب کون المشروط بیع الغرر. نمی‌توانیم این را تسکین کنیم. از آن جهت که غیر مقدور است، موجب تعذّر و تسلیم در احد العوضین نمی‌شود. بله اگر بشود خارج از محل نزاع است. ولی این‌جور نیست که شرط غیر مقدور همیشه موجب تعذّر و تسلیم در عوضین بشود. ممکن است گاهی شرط غیر مقدور به خاطر خصوصیت این شرط باعث بشود که نشود ما مبیع را مثلاً تسلیم کنیم. اما این‌جور نیست که صرف قدرت نداشتن بر شرط لزوماً موجب غیر مقدور شدن تسلیم احد العوضین بشود. نعم لو أوجبه فهو خارج عن محل النزاع کالشرط المجهول.