موضوع: شرط ضمن عقد/احکام شرط فاسد /امر اول

و الحق أن الشرط غیر المقدور من حیث هو غیر مقدور[1] لا یوجب تعذر التسلیم فی أحد العوضین. نعم لو أوجبه فهو خارج عن محل النزاع، بحث ما در شرط فاسد بود و احکام شرط فاسد که شیخ فرمود که بحث، شرط فاسد می‌فرماید واجب الوفاء که نیست. اما مستحب الوفاء می‌تواند باشد. از باب وعد. اگر قائل نشویم به اینکه مفسد است شرط فاسد. همین‌طور فرمود محل نزاع د شروطی هستند که در شرط فاسدی است که فسادش به خاطر این نباشد که موجب اخلال به عقد می‌شود. چون اگر این باشد، بحثی درش نیست که مفسد است. مثلاً شرط مجهول، نزاعی درش نیست. اختلافی درش نیست که مفسد است. چون جهالت شرط موجب جهالت احد العوضین می‌شود و بیع را غرری می‌کند و از این جهت مفسد است. وقتی می‌گویم شرط فاسد مفسد است یا نیست، منظور از فاسد فاسدی است که فسادش به جهت دیگر باشد. غیر از آن جهت مفسد بودنش. چون اگر به جهت مفسد بودنش فاسد باشد، دیگر فرض این است که مفسد است. بحثمان در این است که آیا شرط فاسد از جهت فسادش، آیا فاسد بودن شرط موجب فساد عقد می‌شود یا نمی‌شود؟ نفس فاسد بودن موجب فساد عقد می‌شود یا نمی‌شود؟ فرمود دو قول است که قول اول این است که موجب فساد عقد می‌شود. که شیخ و اسکافی و ابن براج و اینها قائل هستند. قول دوم این است که موجب فساد عقد نمی‌شود و عقد صحیح است. ولو شرط باطل است و این را شهیدین و محقق ثانی و اینها، علامه حلی اینها قائل هستند.

در ادامه فرمود که ابن زهره آمده تفصیل داده ظاهراً. ظاهر کلام ابن زهره این است که تفصیل داده‌اند بین شرط غیر مقدور و شروط فاسد دیگر. که شرط اگر غیر مقدور بود، مثل صیرورة الزرع سنبلا و البسر تمرا، می‌فرماید اینها اختلافی درش نیست که مفسد است. هم فاسد است و هم مفسد هستند. اما غیر این از شروط فاسده چرا. درش اختلاف است. شیخ فرمود که تأمل در کلام ابن زهره ایجاب می‌کند که ایشان که می‌گوید شرط غیر مقدور خارج از محل خلاف است و بحثی درش نیست که هم فاسد است و هم مفسد است، ایشان ظاهراً وجه سخنشان این است که شرط غیر مقدور موجب می‌شود که تسلیم مبیع متعذّر بشود. غیر مقدور بودن شرط موجب غیر مقدور بودن تسلیم احد العوضین می‌شود.

اگر این باشد، خوب واضح است که اخلال می‌زند به شروط صحت عقد. به شروط عوضین خلل وارد می‌کند. چون از شروط عوضین این است که تسلیمش مقدور باشد. عوضین در عقد و عوضین هم جزو ارکان عقد است. هر چیزی که باعث خلل به شروط عوضین بشود، آن باطل است. فاسد است و مفسد هم است. اما علامه فرموده که این را شیخ می‌گوید در ادامه. می‌فرماید که شرط غیر مقدور مورد خلاف است و اختلاف درش است که آیا مفسد است یا نیست. بر خلاف ابن زهره. ایشان همان دو مثالی را که ابن زهره زده زده است. با این حال قائل شده که مورد اختلاف است برخلاف ابن زهره و حتی قول به صحت، صحت عقد، عقدی که مشروط به یک شرط غیر مقدور است را نسبت داده به بعضی از علمای ما.

حالا شیخ می‌فرمایند که حق این است که و الحق أن الشرط غیر المقدور من حیث هو غیر مقدور لا یوجب تعذر التسلیم فی أحد العوضین. نعم لو أوجبه فهو خارج عن محل النزاع، شرط غیر مقدور از آن جهت که غیر مقدور است، موجب تعذّر تسلیم در یکی از دو عوضین نمی‌شود. از آن جهت که غیر مقدور است، موجب غیر مقدور شدن تسلیم احد العوضین نمی‌شود. نه شرط تابع است. شرط این‌جور نیست که جزئی از عوضین باشد. به این معنا که جزء حقیقی و یا خارجی‌اش باشد. یعنی در داخل مبیع ما باشد به گونه‌ای که اگر شرط مقدور بر تسلیم نبود، آن هم مقدور نباشد. همچنین چیزی نیست.

می‌فرمایند که شرط غیر مقدور از آن جهت که غیر مقدور است، موجب تعذّر و تسلیم در احد العوضین نمی‌شود. بله اگر شرط ما جوری باشد، حالا چه غیر مقدور باشد یا نباشد، اگر موجب غیر مقدور شد تسلیم در احد العوضین بشود، از آن جهت که مخل به عقد است، و دارد لطمه‌ی به شروط عوضین می‌زند، از آن جهت مفسد است. فاسد است و مفسد است. اصلاً فاسد بودنش به خاطر مفسد بودنش است. مثل شرط مجهول. این اگر این‌جور باشد، اگر شرط غیر مقدور موجب تعذّر و تسلیم احد العوضین بشود، بله از محل نزاع و اختلاف خارج است. اما این جور نیست که همیشه شرط غیر مقدور موجب تعذّر و تسلیم در احد العوضین بشود.

و الحق أن الشرط غیر المقدور من حیث هو غیر مقدور لا یوجب تعذر التسلیم فی أحد العوضین. حق این است که شرط غیر مقدر از آن جهت که غیر مقدر است، از این جهت موجب تعذر و تسلیم در احد العوضین نمی‌شود. ممکن است از جهت دیگری بشود، یک جوری باشد،‌ مثلاً شرط کرده که من این را می‌فروشم این کتابم را به تو می‌فروشم به این شرط که تو ثمنت را در حال پرواز به من بدهی. خوب این معلوم است که غیر مقدور است. ثمن را نمی‌شود این‌جوری تسلیم کرد. اما گاهی نه، شرط این‌جوری نیست. خود شرط غیر مقدور است. می‌گوید این را می‌فروشم به این قیمت به این شرط که پرواز کنی. شرط غیر مقدور است. اما چه ربطی دارد؟ به این شرط که پرواز کنی. خوب پرواز کردن غیر مقدور است و چه ربطی به تسلیم عوضین دارد. پس از جهت اینکه شرط غیر مقدور است، این جور نیست که لزوماً موجب غیر مقدور شدن تسلیم احد العوضین بشود. بله اگر بشود، اگر از هر جهتی بشود، این خارج از محل نزاع است. نعم لو أوجبه فهو خارج عن محل النزاع، کالشرط المجهول حیث یوجب کون المشروط بیع الغرر، مثل شرط مجهول که گفتیم از محل نزاع خارج است چون که موجب غرری شدن بیع می‌شود. بیعی که مشروط به این شرط است، بیع غرر بشود.

حالا در ادامه مطلبی را که ابن متوج بحرانی آن را فرمودند، متعرضش می‌شود و بررسی می‌کند آن را. می‌فرماید به ابن متوج بحرانی نسبت داده شده اینکه بین شرط فاسدی که فسادش به خاطر عدم تعلق غرض مقصود عقلاء بهش است و بین غیر آن فرق گذاشته است. گفته اگر شرط فاسد به این جهت فاسد است که عقلاء هیچ وقت همچنین چیزی را قصد نمی‌کنند، غرض عقلایی پشتش نیست. این لغو فاسد هم است. منتهی مفسد نیست. بود و نبود یک همچنین شرطی یکی است. اما اگر غیر این باشد، از شروط دیگر، آنجا مفسد است. حالا می‌گویند که با توجه به حرفهایی که ما در بحث شروط صحت شرط گفتیم، آنجا گفتیم که یکی از شروط صحت شرط این است که باید مقصود عقلاء باشد یک همچنین چیزی. کاری باشد که عقلاء آن را قصد می‌کنند و بهش غرض عقلایی تعلق پیدا می‌کند. وگرنه اگر این‌جور نباشد، این شرط فاسد است. در آنجا نقل کردیم از تذکره و غیر تذکره. که یک همچنین شرطی لغو است و تأثیری ندارد در خیار و موجب خیار نمی‌شود. این جور نیست که حالا اگر تخلف شد، شخص خیار داشته باشد. نه بود و نبودش یکی است. همین‌طور آنجا گفتیم که اختلاف است در بعضی از شروط لغو و حتی در بعضی از شروطی که اختلافی در لغویتش هم نیست. اختلاف است که این فاسد است یا فاسد نیست. صحیح است یا صحیح نیست. این اختلاف است. اگر شرط لغو موجب فساد باشد، اختلافی در بطلانش و فسادش نیست.

همین طور اگر شرط باطل باشد و مفسد عقد باشد، دیگر صحبت از اینکه این موجب خیار می‌شود یا نمی‌شود معنا ندارد. وقتی می‌گویند موجب خیار نمی‌شود،‌ یعنی عقد صحیح است اما دیگر خیار ندارد، به خاطر تخلف این شرط. یا همین که می‌گویند این شرط لغو است، شرط لغو است، خوب اگر مفسد عقد باشد، باید بگویند مفسد عقد است و فاسد است. نه اینکه لغو است. بنابراین همه‌ی اینها نشان از این دارد که شرط لغو را اتفاق دارند که مفسد نیست. همان‌طور که ابن متوج بحرانی هم قائل شده‌اند که شرط لغو مفسد نیست، این محل اختلاف نیست اصلاً. مورد اتفاق است در عدم افسادش. بر خلاف آن شروطی که مخل عقد هستند که مورد اتفاق هستند در افسادش. بنابراین این یک قول به تفصیل در محل خلاف محسوب نمی‌شود. بله یک قول هست، در کنار بقیه‌ی اقوال که عرض کردیم ظاهراً اختلافی در عدم افساد شرط لغو وجود ندارد. بعد معید هم می‌آورد. معیدش هم این است که آنهایی که استدلال کرده‌اند بر اینکه شرط فاسد مفسد است، استدلالشان این است که یکی از استدلال‌هایشان این است که می‌گویند شرط قسطی از ثمن را دارد و وقتی فاسد بشود و باطل بشود منتفی می‌شود و مشخص نمی‌شود که چه مقدار از ثمن در ازای مثمن قرار می گیرد.

چون آن ثمنی که در ابتدا تعیین شده بود و مشخص و معین بود، آن در ازای شرط و مشروط با هم بود. یعنی با احتساب شرط این ثمن تعیین شده بود. حالا که این شرط فاسد است، می‌گویم مفسد است،‌ به خاطر اینکه این شرط که می‌رود پی کارش، مشخص نمی‌شود که چه مقدار از ثمن در ازای مثمن قرار می‌گیرد. چون بخشی از ثمن مربوط به شرط بود و معلوم هم نبود که چقدر است. بنابراین باقی مانده‌اش هم مشخص نمی‌شود. این نشان می‌دهد که شرط لغو نمی‌تواند مفسد باشد. چرا؟ چون شرط لغو اصلاً قسطی از ثمن در ازایش قرار نمی‌گیرد. عقلاء هیچ وقت به شرط لغو بها نمی‌دهند و آن را ارزشی برایش قائل نیستند که بخواهند بخشی از ثمن را در ازایش قرار بدهند.

بنابراین شرط لغو طبق این استدلال خارج می‌شود از شروط مفسده خارج می‌شود. چون این دلیل آنجا جریان ندارد. بله. بعد می‌فرمایند که البته یک استدلال دیگری هم کرده‌اند که با آن استدلال می‌شود گفت که شرط لغو هم داخل است. داخل در محل کلام است. و آن استدلال این است که می‌گوید وقتی شرطی گذاشته شد در ضمن عقد و تراضی صورت گرفت، این تراضی روی این عقد با این شرط تحقق پیدا کرده است. بنابراین اگر شرط منتفی بشود،‌ دیگر تراضی نسبت به آن عوضین،‌ معامله‌ی آن عوضین منهای این شرط نبود از ابتدا و الان هم نیست. تراضی منتفی می‌شود. تراضی نسبت به آن عقد. چون آن عقد به آن شرط مورد تراضی بود. اگر این باشد فرق بین شرط لغو و غیر لغو نیست. چون شرط لغو هم شرط است و اگر تراضی‌ای صورت گرفته، با همان شرط لغو. درست آن شرط در واقع یک شرط عقلایی نبود، ولی به هر حال آن کسی که این معامله را کرده است،‌ گفته من این را می‌فروشم به این شرط که این کار را بکنید. این طعام را از بین این دو طعام مثل هم این را بخوری. و الا من راضی نیستم. تراضی مقید به این شرط بود. بنابراین این شرط نباشد تراضی هم منتفی می‌شود. این دلیل عمومیت دارد و در شرط لغو هم جریان دارد.

اما باز همین هم نقض دارد. چون شهیدین از کسانی هستند که همین را به عنوان دلیل آورده‌اند. دلیل مفسد بودن شرط فاسد. اما در عین حال تصریح کرده‌اند که اشتراط کفر و جهل به عبادات در عبد این لغو است. وقتی می‌گویند این شرط لغو است، یعنی بودن و نبودش تأثیری ندارد و باطل است و بی‌تأثیر است. اگر این موجب فساد عقد بشود، دیگر صحبت از لغو بودن خیلی جالب نیست و باید گفت که این شرط اصلاً‌ مفسد است. لغو یک حالت خنثی دارد. یعنی بی‌تأثیر. در حالی که اگر مفسد باشد تأثیر دارد، منتهی تأثیر منفی دارد. از این تصریح به لغویت اشتراط یک همچنین شرط‌هایی که جزو شروط لغو است، ظاهر می‌آید که اینها قائل شده‌اند به عدم افساد در شرط لغو. ولو استدلالی که آورده‌اند شامل این هم است. مگر اینکه بگویم آن استدلال اصلاً از اول اینها را در بر نمی‌گرفت. به این معنا که این استدلال را در خصوص شرط‌های غیر لغو آورده‌اند. شرط‌هایی که موثر است. و اینها واضح است که خارج است.

من مطلب را تطبیق بدهم. و ربما ینسب إلی ابن المتوج البحرانی التفصیل بین الفاسد لأجل عدم تعلق غرض مقصود للعقلاء به فلا یوجب فساد العقد کأکل طعام بعینه أو لبس ثوب کذلک و بین غیره. چه بسا نسبت داده می‌شود به ابن متوج بحرانی[2] تفصیل بین فاسد به خاطر عدم تعلق غرض مقصود عقلاء بهش، بین فاسد یعنی بین شرط فاسدی که فسادش به خاطر تعلق نداشتن غرض مقصود عقلایی بهش است. بین این فاسد که فلا یوجب،‌ موجب فساد عقد نمی‌شود مثل اکل طعام بعینه. مثل خوردن یک غذایی معیناً. یا لبس ثوب کذلک. بین این و بین غیر این. غیر این شرط. یعنی فاسد به جهت دیگر. اینها قائل به تفصیل شده‌اند. البته واضح است که غیره که می‌گوید شامل شرط‌هایی که مفسد عقد است و مخل به عقد است مثل مجهولیت و اینها، مرادش نیست. آنها مواردی است که از محل خلاف خارج است.

در اینجا شیخ می‌فرمایند که و قد تقدم فی اشتراط کون الشرط مما یتعلق به غرض مقصود للعقلاء عن التذکرة و غیرها أن هذا الشرط لغو لا یؤثر الخیار. می‌گوید گذشت در شروط صحت شرط که شرط هست که شرط از چیزهایی باشد یعنی یکی از شروط صحت شرط این است که شرط از چیزهایی با شد که تعلق دارد بهش غرض مقصود عقلاء، گذشت از تذکره و غیر آن. ن قل کردیم قبلاً. تقدم چی؟ أن هذا ا لشرط لغو، این شرط لغو، ببینید، لا یؤثر الخیار، و الخلاف فی أن اشتراط الکفر صحیح أم لا، و همین‌طور اختلاف قد تقدم الخلاف، عطف به همان أن هذا الشرط لغو، اینها همه جزو چیزهایی است که قبلاً‌ گفتیم. و همین‌طور اختلاف در اینکه اشتراط کفر صحیح است یا نیست. و عدم الخلاف ظاهرا فی لغویة اشتراط کیل المسلم فیه بمکیال شخصی معین. و همین‌طور عدم اختلاف اینکه ظاهراً اختلافی نیست در لغو بودن اشتراط کیل المسلم فیه، اشتراط کیل کردن، کیل مصدر است. کیل کردن آن مطاعی که سلم درش شده است. یعنی مبیع به بیع سلم شده است مثمن فیه. یعنی آن مبیع به بیع سلم. این را کیل کند به مکیال شخصی. یعنی چیزی را که پیش خرید کرده و جزء مکیل‌ها است، بگوییم این را فرض کنید یک خروار گندم را ازت می‌خرم، منتهی پولش را جلو جلو بده. ثمنش نقد است. اما مبیع یک ماه دیگر. یک ماه دیگر که می‌خواهی به من بکشی و بدهی، با این پیمانه بکشی و بدهی. با این مکیال خاص. این لغو است. اختلافی نیست که یک همچنین شرطی لغو است. اما درش اختلاف شده که آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟ خوب اگر لغو است یک همچنین چیزی، باز صحبت از لغو بودن که می شود، یعنی ظهور دارد در اینکه مفسد نیست. همین‌طور وقتی می‌گویند موثر خیار نیست، یعنی مفسد نیست. و همین‌طور وقتی اختلاف است که اشتراط کفر صحیح است یا صحیح نیست، اگر مفسد بود که اختلافی درش نبود. شرطی که مفسد عقد باشد که در اصل فسادش شکی نیست. و اختلافی نیست.

به هر حال ایشان می‌گوید و ظاهر ذلک کله التسالم علی صحة العقد و لو مع لغویة الشرط. ظاهر همه‌ی این حرفها این است که تسالم است روی صحت عقد. ولو مع لغویة الشرط. ولو با وجود لغویت شرط. با اینکه شرط لغو است، اما عقد صحیح است.

و یؤید الاتفاق علی عدم الفساد استدلال القائلین بالإفساد بأن للشرط قسطا من الثمن فیصیر الثمن مع فساد الشرط مجهولا. عدم فساد عقد به واسطه‌ی شرط لغو، عقدی که در ضمنش شرط لغو شده، یؤید الاتفاق علی عدم الفساد، استدلال القائلین بالافساد. استدلال کسانی که قائل به افساد شرط شده‌اند به طور کلی. آنهایی که قائل شده‌اند که شرط فاسد مفسد است. استدلالشان چی است؟ چیزی که شرط لغو ازش خارج می‌شود و نمی‌تواند شرط لغو را در بر بگیرد. استدلال به چی؟‌به اینکه شرط قسطی از ثمن را دارد. وقتی وجهی از ثمن اختصاص به شرط دارد، پس وقتی که شرط فاسد شد، ثمن با فساد شرط مجهول می‌شود. ثمن یعنی ثمن باقی‌مانده یعنی ثمنی که در ازای مثمن قرار می‌گیرد. چون شرط که هیچ چی. حالا باید بگویم که فقط باید این مثمن ثمن خودش را. اما چه مقدار بابت شرط ازش کم شد؟ معلوم نیست.

فیصیر الثمن مع فساد الشرط مجهولا. ثمن این مبیع مجهول می‌شود.

نعم استدلالهم الآخر علی الإفساد بعدم التراضی مع انتفاء الشرط ربما یؤید عموم محل الکلام لهذا الشرط، بله استدلال دیگرشان بر افساد، استدلال دیگر قائلین به افساد، استدلالشان بر افساد به عدم تراضی، استدلال کرده‌اند به عدم تراضی مع انتفاء الشرط. گفته‌اند که اگر شرط منتفی بشود به خاطر فسادش، تراضی نیست. تراضی به منهای این شرط تحقق پیدا نکرده است. بنابراین این عقد درش تراضی وجود ندارد. و تجارة عن تراض، دیگر نیست. و أن لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجارة عن تراض. به موجب این آیه دیگر این عقد باطل می‌شود به خاطر فساد شرط. این استدلالش ربما یؤید عموم محل الکلام لهذا الشرط. این چه بسا تأیید می‌کند شمول محل کلام نسبت به این شرط را. محل کلام شامل این شرط هم می‌شود. شرطی که غیر مقصود عقلاء است. با اینکه لغو است و فاسد است،‌ مفسد هم است. چون بالاخره این تراضی، اگر فیمابین طرفین بود، با احتساب این شرط و با لحاظ این شرط بود. حالا که این شرط نیست، معلوم نیست که تراضی باشد.

إلا أن الشهیدین ممن استدل بهذا الوجه و صرح بلغویة اشتراط الکفر و الجهل بالعبادات بحیث یظهر منه صحة العقد فراجع. ولی خوب شهیدین از کسانی هستند که استدلال کرده‌اند[3] به این وجه و به این دلیل،‌ همین استدلال آخر، استدلال کرده‌اند ولی با این حال تصریح کرده‌اند صرحا اگر بود بهتر بود. صرحا شهیدین، تصریح کرده‌اند به لغویت اشتراط کفر و جهل به عبادات. این تصریح به لغویت ظهور دارد در اینکه این شرط مفسد نیست. به گونه‌ای که ظاهر می‌آید از این تصریحشان صحت عقد.

و کیف کان فالقول بالصحة فی أصل المسألة لا یخلو عن قوة وفاقا لمن تقدم لعموم الأدلة السالم عن معارضة ما یخصصه. عدا وجوه. شیخ می‌فرماید به هر حال بحث ما در این است که شرط فاسد آیا مفسد است یا نیست. اصل بحث این است. شرط فاسد آیا مفسد است یا نیست. آیا فساد شرط از آن جهت که فساد شرط است، موجب فساد عقد می‌شود یا نمی‌شود. می‌فرماید که قول به صحت خالی از قوت نیست. یعنی صحت عقد. یعنی مفسد نمی‌شود. نه تنها شرط لغو بلکه حتی غیر آن هم. اصلاً‌ کلاً شرط فاسد مفسد عقد نیست. چرا؟ برای اینکه عمومات وفای به عقد شامل عقودی که شرط‌های فاسد در ضمنش شده هم می‌شوند. اوفوا بالعقود. مگر عقودی که دلیل خاص داشته باشیم یا شرط مفسد عقد باشد خودش. گفتیم مخل عقد باشد. و الا صرف اینکه شرط فاسد است، دلیل نمی‌شود که عقد هم فاسد است و بهش نمی‌شود وفا کرد. در حالی که موافق با کسانی هستیم که گذشت ذکرشان. چرا؟ لا یخلو عن قوة. قول به صحت خالی از قوت نیست. لعموم ادله. به خاطر اینکه ادله عمومیت دارد و معارض و مخصص هم ندارد. که سالم است از معارضه‌ی چیزی که تخصیصش بزند. این تعارض، تعارض بدوی می‌شود. اینکه دلیلی بخواهد عقودی را که شرط فاسد دارد، آنها را خارج کند، ما نداریم. از عموم اوفوا و مانند آن. نداریم که بخواهد تعارض داشته باشد و اینها را خارج کند. چون می‌دانید که عام و خاص تعارض بدوی دارند. منتهی قابل رفع هست این تعارض. قابل جمع است. جمع عرفی درش جریان دارد. و مخصص می‌اید. بخشی را از تحت عام خارج می‌کند. نه اینکه تحت آن عموم داخل باشد و مخصصی حکم رویش بدهد و عام هم یک حکمی داشته باشد و تعارض داشته باشد. مخصص که می‌اید آن را از تحت حک عام خارج می‌کند. بنابراین دیگر تعارضی نیست. چند تا وجه، علی وجوه. چند تا وجه می‌ماند که بعضی‌ها از این وجوه استفاده کرده‌اند که همان ادله‌ی قائلین به افساد است. که ان شاء الله جلسه‌ی بعد.