موضوع: شرط ضمن عقد/احکام شرط فاسد /امر اول

أحدها ما ذکره فی المبسوط للمانعین[1] من أن للشرط قسطا من العوض مجهولا فإذا سقط لفساده صار العوض مجهولا. در جلسه‌ی قبل رسیدیم به اینجا که شیخ فرمودند که شرط فاسد مفسد نیست و قول به صحت عقد در فرض فساد شرط، خالی از قوت نیست. به خاطر عموماتی که دلالت دارد بر وفای به عقد و معارض و مخصص هم ندارد که بخواهد عقودی را که به شرط فاسد در ضمنش است، آنها را خارج کند از تحت آن عمومات. فقط چند تا وجه را بعضی‌ها ذکر کردند. آنهایی که مانع از صحت هستند. که با این وجوه خواسته‌اند که از تحت آن عمومات خارج کنند و به عنوان مخصص محسوبش کنند. اولین وجه از آن وجوه این است که چنان که در مبسوط این را به نفع مانعین این را ذکر کرده این وجه را، همان چیزی است که قبلاً هم اشاره کرد و آن این است که بگوید چون شرط سهمی از عوض را دارد دارد و سهمش مجهول است، وقتی که این سهم به خاطر فساد ثابت می‌شود، بنابراین مشخص نمی‌شود که چه مقدار آن عوض در برابر معوض چقدر است. بخشی از ثمن اختصاص دارد به شرط، شرط اگر ساقط شد اگر معلوم باشد که چه بخشی ازش ساقط می‌شود و چه بخشی بهش اختصاص دارد که بحثی نیست. منتهی مشخص نیست نسبت به اجزاء، اجزائی که متساوی باشند، می‌شود ثمر را تقسیم کرد به اجزاء و هر جزء را مشخص کرد و هر جزئی که فائت بشود به همان مقدار از ثمن کم بشود و لطمه‌ای به معلومیت ثمن نخورد. اما در خصوص شرط نمی‌شود این کار را کرد.

أحدها ما ذکره فی المبسوط للمانعین من أن للشرط قسطا من العوض مجهولا فإذا سقط لفساده صار العوض مجهولا. یکی از آن وجوه و وجهی که ذکرش کرده در مبسوط برای مانعین از صحت عقد فرض فساد شرط، آن چی است؟ که شرط قسطی از عوض را دارد که مجهول است. وقتی که ثابت بشود این شرط به خاطر فسادش، عوض مجهول می‌شود.[2] در حالی که عوضین باید هر دو معلوم باشند تا عقد صحیح باشد. وقتی عوضین هر کدامش مجهول بود، عقد دیگر صحیح نیست. پس بنابراین فساد شرط مفسد عقد می‌شود.

می‌فرماید که این حرف اولاً ماده‌ی نقض دارد. چون ما در نکاح داریم که اگر شرط فاسد باشد، که اصلاً شرط به منزله‌ی جزئی از صداق است. شرطی که در ضمن نکاح گذاشته می‌شود، با اینکه جزئی از صداق محسوب می‌شود، اگر فاسد شد، می‌گویند که خوب اینجا باید آن مهری که و صداقی که معلوم بود و مشخص بود و تعیین شده بود، آن دیگر ساقط می‌شود و باید رفت سراغ مهر المثل. پس اگر نکاحی ترتیب داده شده و مهری هم مشخص شده بود و شرطی هم گذاشته شده بود، اگر این شرط فاسد شد، نگفتند که نکاح باطل است. گفته‌اند که اینجا این شرط فاسد است. چون شرط که فاسد شد، دیگر بنابراین آن صداق در ازای این نکاح برای این نکاح بود با آن شرط. شرط که فاسد شد، چقدر باید مهر المثل ازش کم بشود. اینجا چون مشخص نیست، از مهر المسمی دیگر کلاً ساقط است و مهر المثل ثابت می‌شود. این اولاً. این در واقع نقض.

و فیه بعد النقض بالشرط الفاسد فی النکاح الذی یکون بمنزلة جزء من الصداق فیجب علی هذا سقوط المسمی و الرجوع إلی مهر المثل:

بعد از این نقض، می‌فرماید که أولا منع مقابلة الشرط بشی‌ء من العوضین عرفا و لا شرعا، اصلاً کی گفته که شرط در ازایش چیزی از عوضین قرار می‌گیرد. این را ما قبول نداریم. ممنوع است. چیزی از عوضین نه عرفاً و نه شرعاً در برابر شرط قرار نمی‌گیرد که بگوید که حالا که شرط مجهول است، آن مقداری که در ازایش است باید ساقط بشود و چون معلوم نیست، پس مشخص نیست عوض چقدر است. می‌فرماید که اولاً منع مقابلة الشرط بشیء من العوضین عرفاً و لا شرعاً. یعنی و هم شرعاً ممنوع است در مقابل قرار گرفتن شرط به ازای چیزی. مقابله‌ی شرط در ازای چیزی از عوضین هم عرفاً ممنوع است و هم شرعا. و لا شرعاً عطف است. چون درش متضمن معنای منفی است، از این جهت با لا آورده است که تأکید آن نفی است هم عرفاً و هم شرعا.

چرا؟ چون که مدلول عقد معاوضه‌ی بین دو چیز است و آن ثمن و مثمن است. نهایتش این است که شرط هم قیدی است برای یکی از آنها. تأثیر دارد در زیادت عوض. در زیادی و کم شدن آن چیزی که در ازای این، این ور قرار می‌گیرد، تأثیر دارد. حالا اگر مبیع را فروخت به یک شرطی، نه اینکه این شرط جزئی از مبیع است. یا جزئی از ثمن است. در فرض دیگر. تأثیر دارد در قیمت مبیع، تأثیر دارد، اما به معنای جزئیت نیست. لأن مدلول العقد هو وقوع المعاوضة بین الثمن و المثمن، غایة الأمر کون الشرط قیدا لأحدهما. نهایتش این است که شرط قیدی برای یکی از آنها است. ثمن یا مثمن. که یکون له دخل فی زیادة العوض و نقصانه. که مدخلیت دارد در زیاد عوض و نقصانش. بود و نبود این شرط در زیادی و کمی این عوض، نقش دارد. این عرفی‌اش است. شرع هم همین را همین امضاء کرده است.و الشرع لم یحکم علی هذا العقد إلا بإمضائه علی النحو الواقع علیه. شرع هم حکم نکرده بر این عقد. مگر با امضایش به همان صورتی، حکم نکرده مگر به امضایش. یعنی حکم کرده شرع به امضای این عقد به همان صورتی که واقع می‌شود. علی نحو الواقع علیه. به همان نحوی که این عقد واقع شده بر آن نحو. یعنی واقع می‌شود بر آن نحو در عرف. یعنی به همان صورتی که در عرف این عقد واقع می‌شود به آن صورت، شرع هم حکم به امضای این کرده است. حکم به امضاء البته حالا به باب افعال برده، امضاء کرده شرع این را. یعنی شرع همین عقد را به همین صورتی که در عرف جریان دارد، همین را امضاء کرده است. حکم مضی اگر باشد، بهتر بود. فلا یقابل الشرط بجزء من العوضین و لذا لم یکن فی فقده إلا الخیار بین الفسخ و الإمضاء مجانا کما عرفت. بنابراین شرط با چیزی از عوضین در تقابل قرار نمی‌گیرد. لذا وقتی که شرط اگر تخلف شد، یا منتفی شد، مفقود شد، خیار بین فسخ است و امضاء مجانی. یعنی یا این را امضاء کن و چیزی نخواه، یا هم که کلاً فسخش کن. در حالی که اگر شرط در ازای چیزی از ثمن قرار می‌گرفت می‌توانست همان مقدار را پس بگیرد. که البته خوب این بحثی در این ارتباط داشتیم در جلسات قبل. که خود این اختلافی بود که بحث متساوی‌الاجزاء و این چیزها کما عرفت. این اولاً.

ثانیاً اگر هم بگویم که چیزی از عوض در ازای شرط قرار می‌گیرد، پس اولاً ما کبری را انکار کردیم و چیزی قرار نمی‌گیرد. اگر هم قرار بگیرد، معلوم است و مجهول نیست و ثانیا منع جهالة ما بإزاء الشرط من العوض، ممنوع است جهالت آن چیزی که ما به ازای شرط قرار می‌گیرد از عوض. چرا؟ می‌فرماید که بالاخره این شرط و این مبیع به فرض اگر منضم به این شرط شده بود، با انضمام به این شرط یک قیمتی دارد و خالی از این شرط یک قیمت دیگر دارد. این را می‌شد تفاوتش را به دست آورد. این تفاوت را ما اختصاص می‌دهیم به بود و نبود این شرط. إذ لیس العوض المنضم إلی الشرط و المجرد عنه إلا کالمتصف بوصف الصحة و المجرد عنه فی کون التفاوت بینهما مضبوطا فی العرف. چطور مبیع سالم با مبیع معیوب تفاوتش مشخص است عرفاً و ضابطه دارد و این را قیمت می‌کنند. مبیع معیوب و معبیع صحیح قیمت‌هایش معلوم می‌شود و ما به التفاوت به عنوان ارش مشخص می‌شود. خوب برای شروط هم می‌شود این کار را کرد و شرط هم مثل وصف صحت است. منتهی وصف دیگری است غیر از وصف صحت. می‌فرماید عوضی که منضم به شرط و همینطور خالی از شرط، این دو تا مثل متصف به وصف صحت و مجرد از وصف صحت هستند. نیست این عوض منضم به شرط و مجرد از شرط، مگر مانند متصف به وصف صحت، یعنی عوضی که متصف به وصف صحت است، و مجرد از آن هست. این دو تا نسبتشان مثل این است. در چی؟ فی کون التفاوت بینهما مضبوطا فی العرف. در اینکه تفاوت بین آن دو مضبوط است در عرف. مشخص است تفاوتش و ضابطه دارد.
و لذا حکم العلامة فیما تقدم بوجوب الأرش لو لم یتحقق العتق المشروط فی صحة بیع المملوک و بلزوم قیمة الصبغ المشروط فی بیع الثوب. می‌گوید به همین خاطر داشتیم قبلاً که علامه قائل شده‌اند که ارش واجب می‌شود در صورتی که عتق را شرط کرده بود و این عتق تحقق پیدا نکرد. عبد را فروخته بود به شرط عتق و عتقی که شرط شده بود، لو لم یتحقق العتق المشروط فی صحة بیع المملوک. صحت ظاهراً زیادی است. فی بیع المملوک. ایشان قائل شده‌اند که ارش ثابت است اگر این عتقی که شرط شده بود در عتق مملوک تحقق پیدا نکرد. و بلزوم عطف به وجوب أرش است. یعنی حکم کرد علامه به لزوم قیمت صبغ مشروط. صبغ را شرط کرده بود در بیع ثوب. فروخته بود به این شرط که صبغ بشود. صبغ نکرده بود. و اینجا می‌گوید که این قیمت صبغ چه قدر است قیمتش؟ این دو تا در واقع اختلاف این را یا اگر صبغ را به عنوان یک کار حساب کنیم، کار چقدر است قیمتش؟ می‌فرمایند آن را لازم است.

این سومی‌اش است. حالا اصلاً کی گفته که جهالتی که بر عوض عارض می‌شود این قادح است. جهالتی که عارض بر عوض بشود و مجهولیت عوض قادح بیع باشد. جهالت موقعی که در ابتدا و در حین انشاء عقد اگر مجهول باشد، آن وقت. و الا جهالتی که بر کل عوضی و ثمنی که در ازای مثمن و مبیع بود، گفتیم اگر بخواهد بخشی‌اش به خاطر شرط کم بشود مشخص نیست. این عوض مجهول می‌شود. عوض مشخص نیست که چقدر است. می‌فرماید این جهالت عارضی است و از ابتداء معلوم بود. به خاطر فساد شرط مجهول شد. و الا عوض در ابتدا در حین انشاء معلوم بود. و جهالت طارئه و عارضه قادح نیست. و ثالثا منع کون الجهالة الطارئة علی العوض قادحة إنما القادح به هو الجهل به عند إنشاء العقد. قادح آنی که قادح است، یعنی جهلی که قادح است، جهل به عوض است هنگام انشاء عقد. این اولین وجهی بود که برای مانعین در واقع ذکر شده بود و ایشان این‌جوری این را نقل کرد.

وجه دوم هم باز اشاره داشتیم در آن جلسه‌ی قبل اشاره شد به بحث تراضی که در ابتدا به عقد تحقق پیدا کرد، این تراضی با این شرط بود. تراضی روی عقد با این شرط واقع شده بود. اما حالا اگر شرط منتفی شد، اینجا دیگر تراضی منتفی می‌شود و اکل مال لا عن تراض می‌شود.

الثانی أن التراضی إنما وقع علی العقد الواقع علی النحو الخاص، فإذا تعذر الخصوصیة لم یبق التراضی. تراضی واقع شده بود فقط بر عقدی که واقع به یک صورت خاص بود. منظورش از نحو خاص همان مشروط به یک شرط خاص. این خصوصیت همان شرطش بود. شرط این را خاصش کرده بود. البته خوب فقط هم شرط نیست و ثمن و مثمن هم هرکدام خاص هستند. به هر حال هر خصوصیتی که متعذر بشود، یک خصوصیت هم کم بشود، دیگر آنی نیست که مورد تراضی بود. فإذا تعذر الخصوصیة لم یبق التراضی. وقتی که خصوصیت تعذر پیدا کرد، تراضی باقی نمی‌ماند. تراضی نسبت به عقد. چون دیگر آن تراضی روی عقد با آن خصوصیت بود.

حالا وقتی که قید منتفی شد، بنابراین مقید هم منتفی می‌شود. لانتفاء المقید بانتفاء القید وقتی قیدش برود دیگر مقید به آن قید دیگر نیست و آنی نیست که با آن قید بود و مورد تراضی بود. و عدم بقاء الجنس مع ارتفاع الفصل، جنس اگر فصلش مرتفع بشود، دیگر جنسی نیست. مثلاً‌ حیوان ناطق، اگر ناطقش دیگر منتفی بشود، دیگر فصلش است، دیگر جنس وجود ندارد. چون این دو تا با هم اتحاد دارد. یعنی شما نمی‌توانید انسانیت را از حیوانیت جدا بکنید، وقتی انسانیت زائل بشود، در واقع حیوانیت هم باید زائل بشود. به عبارت دیگر وقتی الان یک وقتی با یک خصوصیتی و با یک امتیازی حالا، با یک وجه ممیزی، که حالا به منزله‌ی فصل بگیریم، این مورد تراضی بود، آن وجه ممیز که رفت، دیگر عقد با آن امتیار را نداریم. حالا این دیگر توضیح زیادی است.

فالمعاوضة بین الثمن و المثمن بدون الشرط معاوضة أخری محتاجة إلی تراض جدید و إنشاء جدید و بدونه یکون التصرف أکلا للمال لا عن تراض. خلاصه که معاوضه‌ی بین ثمن و مثمن بدون شرط یک معاوضه‌ی دیگری می‌شود که احتیاج دارد به یک تراضی جدید و انشای جدید. آنی که اول بود، آن کافی نیست. و اگر این تراضی جدید و انشاء جدید نباشد، این تصرف اکل مال لا عن تراض می‌شود. و خلاف چیزی می‌شود که شرع حکم کرده است.

ایشان می‌گوید که شرط با عقد ارتباط دارد،‌ اما ارتباطش در آن حد نیست که اگر شرط مرتفع شد و منتفی شد، دیگر نیاز به تراضی جدیدی باشد. تراضی در ابتداء بود با یک عقد و با یک خصوصیت و شرطی. آن شرط که مرتفع بشود، دلیل نمی‌شود که تراضی هم مرتبط بشود و اینها این قدر با هم ارتباط داشته باشند که دیگر تراضی نسبت به عقد منهای آن شرط هم مرتفع بشود. به گونه‌ای که یعنی حالا تراضی ممکن است مرتفع بشود و ممکن هم است که نشود. یعنی شخص به همان راضی باشد. اما نیاز به معاوضه‌ی جدید دیگر لازم ندارد. در آن حد نیست که معاوضه‌ی جدید بخواهد.

و فیه منع کون ارتباط الشرط بالعقد، علی وجه یحوج انتفاؤه إلی معاوضة جدیدة عن تراض جدید. اینکه بگویم ارتباط دارد به عقد به صورتی که محتاج کند انتفاء آن شرط، محتاج کند به، یعنی ما را محتاج کند، به معاوضه‌ی جدیدی از روی تراضی جدید، ممنوع است. این ارتباطش به این حد نیست که محوج به معاوضه‌ی جدید عن تراض جدید باشد. و مجرد الارتباط لا یقتضی ذلک. صرف ارتباط، بله شرط به عقد ارتباط دارد. اما صرف ارتباط، هر ارتباطی که اقتضای معاوضه‌ی جدید را ندارد در صورتی که این ارتباط منتفی بشود. یعنی آن مرتبط منتفی بشود. کما إذا تبین نقص أحد العوضین، اگر فرض کنید یکی از عوضین یک نقضی پیدا کرد و معیوب بود و کم بود یا زیاد بود، آیا این لازم است که دوباره یک معاوضه‌ی جدیدی صورت بگیرد؟ نه. آنجا هم ارتباط داریم. أو انکشف فقد بعض الصفات المأخوذة فی البیع کالکتابة و الصحة و کالشروط الفاسدة فی عقد النکاح، شروطی که اگر فاسد بود عقد نکاح را باطل می‌کند که نیاز به یک نکاح جدید داشته باشد. فإنه لا خلاف نصا و فتوی فی عدم فساد النکاح بمجرد فساد شرطه المأخوذ فیه. و قد تقدم أن ظاهرهم فی الشرط غیر المقصود للعقلاء فی السلم و غیره عدم فساد العقد به. قبلاً هم داشتیم شرطی که مقصود عقلاء نیست در سلم و غیر سلم، که گفتیم لغو است و فاسد است. با اینکه قائل به فساد شرط شدند، نگفتند که نیاز دارد که عقد جدیدی ایجاد بشود. ظاهر آنها در شرط غیر مقصود، ظاهراً متفق فیه هم است. و الا نمی‌شود بهش استناد کرد. که ظاهر علماء و فقهاء و امامیه یا حداقل مشهور در شرط غیر مقصود عقلاء در سلم و غیره گفتند ظاهرشان این است که عقد فاسد نمی‌شود. اینکه دیگر اصل مدعا را نقض می‌کند که اینها برای اثبات اینکه شرط فاسد مفسد است، این دلیل‌ها را آورده‌اند. حالا می‌گوید اگر دلیلتان این باشد، باید آنجا هم البته خوب آنها باید بگویم آنها کسانی هستند که قائل هستند که شرط فاسد حتی آنهایی هم که می‌گویند شرط فاسد مفسد است، در شرط لغو این را نگفته‌اند. البته در جلسه‌ی قبل هم این اشاره شد، در انتهای آن بحث. که اگر دلیل این باشد که شرط در ازایش چیزی در واقع تراضی روی عقد خاص صورت می‌گیرد، روی عقد مشکوک به آن شرط و وقتی شرط منتفی می‌شود باید تراضی جدید و معاوضه‌ی جدید باشد. همان وقت اتفاقاً شیخ این را گفت که این اقتضاء می‌کند بر شرط لغو هم بگویم مفسد است و شرط لغو هم باعث می‌شود که موجب فساد عقد بشود. چون شرط لغو هم اگر منتفی بشود، تراضی هم باید منتفی بشود به همراه شرط. ایشان در واقع همین را می‌خواهند استفاده کنند. می‌گویند اگر این استدلالتان درست باشد، آنجا هم باید بگویند که تراضی صورت نگرفته. فرقی بین شرط لغو و غیر لغو دیگر ندارد. آنجا هم باید بگویند که مفسد عقد است و نیاز به یک عقد جدید ندارد. در حالی که این را نگفته‌اند.

همین طور باز یک نقض دیگر می‌آورد. این هم در واقع نقض است. نقض این دلیلشان است. این دلیل نمی‌تواند کلیت داشته باشد. و تمام نیست. اینها هم نقض می‌کند. از جمله این آخری‌اش که گفت. و تقدم أیضا أن ظاهرهم أن الشرط غیر المذکور فی العقد لا حکم له صحیحا کان أو فاسدا. ظاهرشان این است که شرطی که ذکر نشود در متن عقد، چه صحیح باشد و چه فاسد حکمی ندارد. شرطی که مذکور در عقد نیست، با اینکه شرط است و مورد توافق است، یعنی تراضی‌شان گره خورده به این شرط، ولو ذکر نشده در متن عقد، اما تراضی روی این عقد با آن شرط بود. اما چون ذکر نکرده‌اند این شرط می‌گویند باطل است و اثری ندارد. چه صحیح باشد و چه فاسد. نگفته‌اند که اگر این شرط خودش فاسد باشد یا صحیح باشد، اثر ندارد منتفی است. حتی اگر نفس شرط هم حالا این صحیحاً کان أو فاسداً که می‌گوید منظورش این است که فسادش از یک جهت دیگر باشد، صحیح است، منتهی از این جهت صحیح است و اگر فسادی دارد از جهت دیگری است. به هر حال می‌گوید که این شرط تأثیری ندارد. با اینکه شرط اثر ندارد، ولی تراضی بهش گره خورده است. طبق این دلیل شما در انجا هم باید بگویند که احتیاج به یک عقد جدید داریم. اما نمی‌گویند این را. پس معلوم می‌شود این دلیل شما بی‌خود است و به درد ما نمی‌خورد. به درد کسانی که قائل به افساد شرط فاسد هستند.

و دعوی أن الأصل بماند.