موضوع: شرط ضمن عقد/احکام شرط فاسد /امر اول

و دعوی أن الأصل فی الارتباط[1] هو انتفاء الشی‌ء بانتفاء ما ارتبط به و مجرد عدم الانتفاء فی بعض الموارد لأجل الدلیل لا یوجب التعدی مدفوعة. بحثمان در ادله‌ی مانعین از صحت عقد در فرض فساد شرط بود. یعنی آنهایی که قائل به افساد شرط فاسد هستند. می‌گویند شرط فاسد مفسد هستند. دلیل اولشان را خواندیم. دلیل اولشان این بود که شرط قسطی از ثمن را دارد و وقتی فاسد بشود، معلوم نمی‌شود که چه مقدار از ثمن کم می‌شود و ثمن مجهول می‌شود در معامله. در حالی که باید معلوم باشد. که این را جوابش را شیخ داد. در جلسه‌ی قبل مفصل بحث شد. دلیل دومشان هم این بود که عقد باید تجارة عن تراض باشد. هر معامله‌ای باید تجارة عن تراض باشد و تراضی‌ای که در ابتدا تحقق پیدا کرده بود، روی عقد با آن شرط بود و وقتی شرط فاسد بشود و منتفی بشود نسبت به عقد بدون آن شرط، تراضی نیست. بنابراین باید عقد جدید ایقاع بشود و ایجاب بشود و انشاء بشود و معاوضه‌ی جدیدی باید تحقق پیدا کند و آن قبلی فاسد است.

شیخ این را جوابش را داد که شرط با عقد ارتباط دارد. اما ارتباطش به آن حد نیست که اگر منتفی شد این شرط، نیاز داشته باشد که یک معاوضه‌ی جدیدی با یک تراضی جدید تحقق پیدا کند. بعد آن وقت چند تا نقد آورد. که اگر این‌جور باشد که شما می‌گوید مواردی داریم که خلاف این را اثبات می‌کند و بر خلاف این چیزی است که شما می‌گوید. شما می‌گوید که اگر شرطی منتفی شد، پس آن تراضی ابتدایی دیگر فایده ندارد و باید یک تراضی و معاوضه‌ی جدیدی بشود. در حالی که اولاً‌ این منقوض؟؟؟ است به صفاتی که شرط می‌شود و بعداً معلوم می‌شود که این صفات را ندارد آن مبیع شخصی. مثل کتابت در عبد فروخته شده که عبد را به شرط کتابت یا صحت خریده و دیده که کتابت را ندارد یا خریده و دیده صحیح نیست. حالا ولو صحت هم شرط نشود. چون صحت را ما گفتیم ولو قید هم نشود، اصل این است که در معامله مبیع صحیح باشد. که اگر صحیح نبود خیار دارد. نگفته‌اند دوباره معاوضه‌ی جدید باید تحقق پیدا کند. که آن وصف اگر نبود، شخص خیار دارد.

یا شروط فاسده در عقد نکاح، شروط فاسده‌ی در عقد نکاح را هیچ کس نگفته که موجب فساد نکاح می‌شود و هیچ اختلافی هم درش نیست. نه به لحاظ نص و نه به لحاظ فتوی. نگفته‌اند که نکاح باید دوباره مجدداً تجدید بشود. همین‌طور شرط‌هایی که غیر مقصود یا غیر عقلایی است، چه در سلم و چه در غیر سلم. مثل همان موردی که قبلاً گفتیم شرط کند که آن مبیعی را که در آینده تحویل بدهد و مکیل است با کیل خاص و مشخصی که فرض کنید یک کیل مخصوصی است با آن به من کیل کنی. در آنجا با اینکه گفته‌اند این شرط لغو و فاسد است، نگفته‌اند که این عقد باطل است. یا مثلاً داشتیم باز که شرطی که مذکور در متن عقد نیست، ولی تراضی، مبنی بر آن شرط بوده است. یعنی آن شرط ملحوظ بوده در ضمن عقد، ولی خوب مذکور در متن عقد نبود. هیچ کس نگفته اگر این شرط غیر مذکور، گفته‌اند این فاسد است، یعنی باطل است و بود و نبودش تأثیری ندارد. نگفته‌اند که باید تراضی جدید و معاوضه‌ی جدیدی صورت بگیرد. اینها موارد نقض است.

در ادامه می‌فرمایند که ممکن است کسی بگوید که اصل این است که اگر چیزی مرتبط با چیز دیگری است، وقتی که آن چیزی که بهش مرتبط است منتفی شد، کلاً منتفی بشود. یعنی اصل این است که قید که منتفی شد، مقید هم منتفی بشود. مواردی را هم که شما گفتید، دلیل دارد. حالا یا اجماع داریم یا دلیل خاص داریم. صرف اینکه در بعضی موارد دلیل داریم که با انتفاء قید مقیّد منتفی نمی‌شود، این دلیل نمی‌شود ما این را تعمیم بدهیم و در جاهای دیگر هم که دلیل نداریم این حرف را بزنیم. شیخ می‌گویند و جواب می‌دهند که این ادعا مدفوع است. چون که غرض ما این بود که بگویم این جور نیست نشود شرط از عقد تفکیک بشود. بین شرط و عقد بگویم تفکیک امکان ندارد. یعنی لزوماً اگر شرط منتفی شد، عقد هم باید منتفی بشود. یعنی می‌شود و امکان دارد بین شرط و عقد تفکیک بشود. شرط منتفی بشود و عقد منتفی نشود. این چیزی که شما گفتید کلیت ندارد که هر جا اگر قید منتفی شد، مقید هم منتفی بشود. شرط که نبود، این باید عقد هم نباشد، یا به عبارت دیگر وقتی تراضی روی یک مقیدی آمد، اگر قیدش منتفی شد، لزوماً تراضی نسبت به آن مقید منهای آن قید آن هم منتفی بشود. ما خواستیم این را بگویم. گفتیم این امکان دارد که تفکیک بشود و لزوماً این‌جور نیست که تراضی اگر روی یک چیزی با یک قیدی آمد، اگر آن قید منتفی شد، تراضی نسبت به آن چیز منهای آن قید هم منتفی بشود و نیاز به یک تراضی جدید باشد و در این موارد هم که ما گفتیم، اینها این‌جور نیست که بگویم شارع اینجا تعبداً آمده یک کاری کرده و این موارد را تجویز کرده است. نه، این یک چیز عقلایی و عرفی و معقول است. اینها موارد نقض بود صرفاً برای اینکه از کلیت این قاعده که شما بهش استناد کردید ما بخواهیم جوابی داده باشیم و نقض کرده باشیم، این چیز کلی و قضیه‌ی کلی و موجبه‌ی کلی شما را بخواهیم نقض بیاوریم. یک مورد هم که باشد نقض می‌کند. اما خوب حلش یک چیز دیگر است. دلیل حلی‌اش. دلیل حلی‌اش این است که قیود فرق می‌کند. برخی قیود حالت رکن دارد و ارتباطش به مقید وثیق است و نبودش باعث می‌شود که اصلاً دیگر مطلوبیت نداشته باشد آن چیزی که مقید به آن قید است. اما بعضی‌ها این حالتی نیست. بعضی‌ها این‌جوری نیست. قید است اما این‌جوری نیست که اگر منتفی شد، دیگر بدون آن قید دیگر مطلوب نباشد آن چیز. نه. مطلوب است، منتهی آن قید اگر بود، بهتر بود مثلاً. اما این‌جور نیست که اگر نباشد دیگر، و این یک چیز عرفی است و مشخص است. هم در عرف این‌جور موارد را داریم و هم در شرع. مثال عرفی هم زده و مثال عقلی هم زده است.

می‌فرماید که مثلاً مبیع حیوان ناطق است نه حیوان ناهق. اینجا اگر ناطق بودنش منتفی بشود، دیگر آن مبیع که انسان بود، آن دیگر مطلوبی که ما داشتیم منتفی می‌شود. ما اصلاً غرضمان به غیر انسان تعلق پیدا نکرده بود. بنابراین اگر حیوان ناطق نباشد و ناهق باشد، مطلوبیت ندارد. این از آن قیودی است که تأثیرش به گونه‌ای است که با انتفاء قید مقید هم دیگر مطلوبیت ندارد و مورد رضاء نیست. یا مثلاً مولی دستور داده برای من، مثال رایج آن زمان را شیخ زده که خودش هم باهاش سروکار داشته است. مولی گفته برایم توتون چپق بیاور. این برود برایش توتون قلیان بیاورد برایش. توتونی که به درد قلیان می‌خورد. خیلی تخصص در این خصوص ندارم. اما ایشان می‌گوید اگر برود به جای توتونی که توی چپق این را استفاده می‌کنند برود توتونی که توی قلیان استفاده می‌شود بیاورد، این مطلوبیت ندارد. اینجا قید رکن است.

اما برعکسش هم داریم. مثلاً عبد را خریده، عبد صحیح یا توتون مرغوب. اما بعداً معلوم شد که مرغوب نیست. این جور نیست که کلاً دیگر مرغوب نباشد. اصلش همان توتون بوده است، منتهی خوب بودنش مطلوبیت جدایی داشته است. مزید بر مطلوب بوده است. یا عبد اصلش این بوده که عبد باشد، حالا صحیح بودنش، یک مطلوبیت جدایی است و خود عبد هم مطلوبیت دارد. یا مثال شرعی‌اش مثلاً در بعضی از زیارت‌ها غسل وارد شده است، غسل با آب، یعنی طهارت با آب. شخص حالا بخواهد به جایش تیمم کند. اینجا تیم مطلوبیت ندارد. چون آنجا به خاطر تنظیف است و هدف و غرض این است که تنظیف حاصل بشود و با تیمم این مقصود حاصل نمی‌شود. برعکس بعضی از زیارت‌ها دارد که غسل به آب فرات. اگر آب فرات نباشد و با آب دیگر هم باشد باز مطلوب است. آن مقصود و مطلوب اصلی حاصل می‌شود. ولو حالا آن در واقع مطلوبیت و کمالی که مد نظر بوده، کمال مطلوب تحقق پیدا نمی‌کند. این چیز خاصی ندارد.

ایشان این مثال‌ها را زد و تقسیم را کرد در مورد مطلوبات عرفی و شرعی که بعضی‌هایشان رکن مطلوب است و بعضی‌هایش رکن نیست که بگوید شرط و عقد هم این حالتی است. شرط نسبت به عقد قیدیتش این‌جوری است. ظاهر این است که از این قبیل است، یعنی رکن نیست و این‌جور نیست که اگر تراضی بر عقدی با یک شرطی صورت گرفت، حالا اگر این شرط نبود، دیگر تراضی نسبت به آن چیز منهای ‌آن شرط منتفی بشود و تصرفی اگر بخواهد براساس آن عقد و معاوضه صورت بگیرد، این تصرف لا عن تراض باشد و اکل مال باشد، لا عن تراض. این‌جوری نیست.

عبارت را تطبیق بدهم. و دعوی أن الأصل فی الارتباط هو انتفاء الشی‌ء بانتفاء ما ارتبط به و مجرد عدم الانتفاء فی بعض الموارد لأجل الدلیل لا یوجب التعدی مدفوعة. این ادعا که بگویم اصل در ارتباط این است که شیء منتفی بشود با انتفای چیزی که ارتباط دارد آن چیز به آن شیء. انتفاء الشیء بانتفاء ما ارتبط به. انتفاء شیء بانتفاء آن چیزی که ارتباط دارد آن چیز به آن شیء. اینکه بگویم اصل این است که با انتفاء قید مقید هم منتفی بشود، این و مجرد عدم الانتفاء، ادامه‌ی ادعا است. صرف عدم انتفاء در بعضی موارد موجب تعدی از آن مورد به موارد مشابه نیست، این ادعا را اگر کسی بگوید در جواب مواردی که ما به عنوان موارد نقض شمردیم، ایشان می‌گوید که این ادعا مدفوعة.

بأن المقصود من بیان الأمثلة، مقصود از بیان این مثالها این است که أنه لا یستحیل التفکیک بین الشرط و العقد، محال نیست تفکیک بین شرط و عقد. و أنه لیس التصرف المترتب علی العقد بعد انتفاء ما ارتبط به، ارتبط ظاهراً به صورت متعدی هم استعمال می‌شود ولو حالت لازی هم به کار می‌رود. می‌شود لازمی هم گفت. ولی فکر می‌کنم مثل خیلی از افعال باب افتعال دو وجهی است. مثل ابتلاء، مثل انتزع و مثل اشترط هست. اگر مجهولی خواندم روی حساب متعدی گرفتن مجهولی خواندم. اگر لازم باشد معلوم خوانده می‌شود. این مقصود باز این است که و أنه عطف به أنه قبلی است. تصرفی که مرتب بر عقد است، بعد از انتفاء آن چیزی که یعنی آن قیدی که ارتباط دارد به آن عقد، که حالا اینجا شرط است در بحث ما، این تصرف در آن موارد مذکوره تصرفی نیست که لا عن تراض باشد. فی الموارد المذکورة تصرفا لا عن تراض جوزه الشارع تعبدا و قهرا علی المتعاقدین، که شارع این را تعبداً و قهراً به صورت حالت مولوی بخواهد این را بر متعاقدین تجویز کرده باشد بر خلاف قاعده و بر خلاف چیزی که در بین عقلاء و عرف رایج است. می‌فرمایند که فما هو التوجیه فی هذه الأمثلة هو التوجیه فیما نحن فیه، همان چیزی که در این مثالها هر توجیهی است، در ما نحن فیه هم که صحبت از عقد و شرط است، آن توجیه در اینجا هم است. می‌خواهند بگویند که تعبدی نیست. اگر آنجا توجیهی دارد، اینجا هم همان توجیه جریان دارد. و لذا اعترف فی جامع المقاصد بأن فی الفرق بین الشرط الفاسد و الجزء الفاسد عسرا. به خاطر همین اعتراف کرده در جامع المقاصد[2] ، به خاطر همین که آن مواردی که گفتیم، با موارد شرط ملاکش یکی است و فرقی ندارد و توضیحش یکی است. حالا بعضی از همان موارد البته خودشان شرط بودند. می‌فرماید که در جامع المقاصد اعتراف کرده در فرق بین شرط فاسد و جزء فاسد، عسر است. جزء اگر فاسد بود از ثمنش کم میشود. اگر جزئی از اجزاء متساوی‌الاجزاء است. در واقع از مثلیات چیزی کم بشود، نسبت به همان ثمنش هم کم می‌شود و عقد جدا لازم نیست. در شرط هم می‌خواهند بگویند همین‌طور است و فرق گذاشتن بین شرط فاسد و جزء فاسد درش عسر است.

و الحاصل أنه یکفی للمستدل بالعمومات منع کون الارتباط مقتضیا لکون العقد بدون الشرط تجارة لا عن تراض مستندا إلی النقض بهذه الموارد. خلاصه اینکه کافی است برای کسی که استدلال می‌کند به عمومات در واقع اوفوا بالعقود و اینها استدلال می‌کند برای آنها، برای اثبات اینکه عقدی که شرطش فاسد است، این عقد فاسد نیست. کسی که استدلال به اینها می‌کند، منع کند این را که ارتباط مقتضی این باشد عقد بدون شرط تجارة لا عن تراض است. اینکه ادعا کنند عقد اگر شرط نبود، تجارة لا عن تراض بشود، این را منع کند. با استناد به نقض به این موارد. یعنی همین نقض به این موارد کافی است برای کسی که استدلال به عمومات می‌کند و این دلیلی را که مانعین آوردند بتواند این‌جوری دفع کند. این دلیل نقضی بود و جواب نقضی بود بر دلیل دوم مانعین.

و حل ذلک أن القیود المأخوذة فی المطلوبات العرفیة و الشرعیة: منها ما هو رکن المطلوب ککون المبیع حیوانا ناطقا لا ناهقا و کون مطلوب المولی إتیان تتن الشطب لا الأصفر الصالح للنار جیل و مطلوب الشارع الغسل بالماء للزیارة لأجل التنظیف فإن العرف یحکم فی هذه الأمثلة بانتفاء المطلوب لانتفاء هذه القیود فلا یقوم الحمار مقام العبد و لا الأصفر مقام التتن و لا التیمم مقام الغسل. و منها ما لیس کذلک ککون العبد صحیحا و التتن جیدا و الغسل بماء الفرات.

می‌فرماید قیودی که مأخوذ است، أخذ می‌شود و قید می‌شود در مطلوبات عرفی و شرعی، بعضی‌هایشان رکن مطلوب هستند، مثل اینکه مبیع حیوان ناطق باشد نه ناهق، مطلوب مولی آوردن توتون پیپ یا چپق باشد، نه أصفر، أصفری که صالح است برای نار جیل. یعنی همان قلیان. و مطلوب شارع غسل با آب باشد برای زیارت به جهت تنظیف. اینها جزو قیودی هستند که رکنیت دارد. عرف حکم می‌کند در این مثال‌ها به انتفاء مطلوب به خاطر انتفاء این قیود. پس حمار جای عبد نمی‌نشیند و أصفر هم جای توتون و تیمم هم جای غسل.

فإن العرف یحکم فی هذه الموارد بکون الفاقد نفس المطلوب و الظاهر أن الشرط من هذا القبیل لا من قبیل الأول فلا یعد التصرف الناشئ عن العقد بعد فساد الشرط تصرفا عن تراض. عرف در این جور موارد حکم می‌کند که فاقد، یعنی فاقد آن قید وصف و یا آن شرط، خود مطلوب است. خود همان چیزی که مطلوب است، فاقد اینها است. یعنی آن هم مطلوب است. مطلوب فاقد اینها است. بر خلاف آن حالت قبل که اصلاً مطلوب نیست. فاقدش دیگر مطلوب نیست. پس تصرفی که ناشی از عقد بعد از فساد شرط، این تصرف بعد از فساد شرط، تصرف لا عن تراض نیست.

نعم غایة الأمر أن فوات القید هنا موجب للخیار لو کان المشروط له جاهلا بالفساد نظیر فوات الجزء و الشرط الصحیحین و لا مانع من التزامه و إن لم یظهر منه أثر فی کلام القائلین بهذا القول. نهایتش این است که قید در اینجا موجب خیار است، اگر مشروط له جاهل به فساد بود. یعنی کسی که شرط کرده بود، جاهل به فساد بود. حالا آن مشروط له اینجا خیار دارد. مثل فوات جزء و شرط که صحیح است، فاسد هم نیست و صحیح است، صحیح هم باشد، همین‌طور است. می‌فرماید مانعی از التزام این نیست. هرچند که اثری در کلام قائلین به این قول وجود ندارد ازش. یعنی کسانی که در شرط قائل به این شده‌اند که شرط فاسد مفسد است، هیچ کس قائل به خیار نشده در اینجا.