موضوع: الکلام فی المعاطاة/تنبیهات المعاطاة /الامر السادس: ملزِمات المعاطاة

نعم، لو قلنا بأنّ الكاشف عن الملك، هو العقد الناقل، فإذا فرضنا ارتفاعه (1) بالفسخ، عاد الملك إلى المالك الأوّل (2) و إن كان (3) مباحاً لغیره (4) ما لم یستردّ عوضه (5)،

    1. ای ارتفاع العقد الناقل.

    2. به نظر می رسد این عبارت قاصر از افاده مراد مرحوم مصنّف می باشد، زیرا ظاهر این عبارت آن است که عقد لازم، کاشف از آن است که متعاطی ثانی، آناً مّا قبل از عقد لازم، مالک عین شده است و اگر این ظاهر اراده شده باشد، این صورت، عیناً همان صورت اوّل بوده و مستلزم رجوع عین به ملک متعاطی ثانی بعد از فسخ عقد لازم خواهد بود؛

امّا به قرینه ذیل عبارت ایشان که در این صورت در فرض فسخ عقد لازم می فرمایند: «فإذا فرضنا ارتفاعه بالفسخ، عاد الملك إلى المالك الأوّل و إن كان مباحاً لغیره ما لم یستردّ عوضه» و در این فرض، حکم به عود عین به ملک مالک اوّل می نمایند دانسته می شود، مرحوم مصنّف از صدر عبارت خود یعنی عبارت «نعم، لو قلنا بأنّ العقد اللازم هو الکاشف عن الملک»، معنایی بر خلاف ظاهر آن اراده کرده اند و آن اینکه عقد لازم به هیچ وجه کاشف از حصول ملک برای متعاطی ثانی، آناً مّا قبل العقد نیست، بلکه شروع در عقد لازم، موجب انتقال عین به ملک متعاطی ثانی عند الشروع و نه آناً مّا قبل الشروع بوده و اتمام عقد لازم، موجب انتقال عین از ملک متعاطی ثانی به ملک مشتری می باشد، در نتیجه فسخ کاشف از آن خواهد بود که ملک به حالت اوّلیّه خود قبل از شروع عقد باز گردد و آن ملکیّت برای مالک اوّل و اباحه برای متعاطی ثانی تا زمانی است که قصد استرداد مال خود و به هم زدن متعاطاة را ننموده باشد[1] .

    3. ای و ان کان ملک المالک الاوّل.

    4. ای لغیر المالک الاوّل.

    5. ای ما لم یستردّ ذلک الغیر، عوضه عن المالک.

متن کتاب: كان (1) مقتضى قاعدة السلطنة جواز الترادّ لو فرض كون العوض الآخر باقیاً على ملك مالكه الأوّل (2)، أو عائداً إلیه (3) بفسخ (4) (5).

و كذا (6) لو قلنا: بأنّ البیع لا یتوقّف على سبق الملك، بل یكفی فیه إباحة التصرّف و الإتلاف و یملك الثمن بالبیع، كما تقدّم استظهاره عن جماعة فی الأمر الرابع (7).

لكنّ الوجهین (8) ضعیفان (9)، بل الأقوى رجوعه (10) بالفسخ إلى البائع (11).

    1. عبارت «کان مقتضی قاعدة السلطنة الخ»، جواب «لو» می باشد.

    2. ای بأن لم یتصرّف آخذ العوض الآخر فیه بالعقد اللازم.

    3. ای الی مالکه الاوّل.

    4. ای بأن تصرّف آخذ العوض الآخر فیه بالعقد اللازم، لکن فسخ العقد، فعاد العوض الآخر الی مالکه الاوّل.

    5. قید «لو فرض الخ» برای اخراج فرض خروج عوض آخر از ملک مالک اوّل به عقد لازم و عدم عود آن به جهت عدم فسخ این عقد می باشد، زیرا در این صورت، مسأله از قبیل تلف احد العوضین بوده و همانطور که گذشت، به جهت عدم امکان ترادّ عینین، عقد لازم خواهد گردید.

    6. ای و کذا کان مقتضی قاعدة السلطنة جواز الترادّ لو فرض کون العوض الآخر باقیاً علی ملک مالکه الاوّل او عائداً الیه بفسخ.

    7. زیرا مرحوم مصنّف در امر رابع فرمودند که ظاهر عبارات جماعتی همچون قطب الدین و الشهید الاوّل رحمهما الله آن است که اشکالی ندارد که عوض از ملک شخصی خارج شده و معوّض به ملک شخصی دیگر در آید مثل اینکه زید به پارچه فروش بگوید این پول را بگیر و سه متر پارچه به عمر بده که در اینجا پول از ملک زید خارج شده است ولی پارچه به ملک عمر در آمده است.

    8. ای الوجهین الذی ذکرناهما علی القول بالاباحة لصحّة رجوع المال الی ملک مالکه الاوّل بعد انفساخ العقد اللازم.

    9. علّت ضعف این دو وجه، روایات «لا بیع الّا فی ملکٍ» است که مقتضی توقّف صحّت بیع بر ملک هستند، زیرا بنا بر توقّف صحّت بیع بر ملک، نه وجه اوّل صحیح است و نه وجه دوّم؛

وجه اوّل صحیح نیست، زیرا اینکه شروع بیع مقتضی حصول ملک برای ناقل و اتمام بیع مقتضی انتقال ملک از ناقل به مشتری باشد مستلزم آن است که این بیع در ملک واقع نشده باشد، زیرا ناقل عند الشروع فی البیع و آناً مّا قبل الشروع، مالک نبوده تا بیع او صحیح باشد؛

و امّا وجه دوّم صحیح نیست، زیرا عدم توقّف بیع بر سبق ملک به صراحت با «لا بیع الّا فی بیعٍ» منافات دارد.

    10. ای رجوع المال.

    11. و هو المباح له.

متن کتاب: و لو كان الناقل عقداً جائزاً (1) (2) لم یكن لمالك العین الباقیة، إلزام الناقل بالرجوع فیه (3)، و لا رجوعه بنفسه إلى عینه (4)، فالترادّ غیر متحقّق، و تحصیله غیر واجب (5)، و كذا على القول بالإباحة (6)؛ لكون المعاوضة كاشفة عن سبق الملك (7).

نعم، لو كان (8) غیر معاوضة كالهبة و قلنا بأنّ التصرّف فی مثله (9) لا یكشف عن سبق الملك، إذ (10) لا عوض فیه (11) حتى لا یعقل (12) كون العوض مالًا لواحد و انتقال المعوّض إلى الآخر،

    1. ای و لو لأجل الخیار.

    2. این فرمایش مرحوم مصنّف، بنا بر قول به ملک می باشد.

    3. ای فی النقل.

    4. ای و لم یکن لمالک العین الباقیة رجوعه بنفسه الی عینه المنقولة بدون رجوع الناقل عن النقل.

    5. ای و تحصیل امکان الترادّ بالرجوع فی النقل، غیر واجبٍ علی الناقل.

    6. فعلی القول بالاباحة، لو کان الناقل عقداً جائزاً، لم یکن لمالک العین المنقولة، الزام الناقل بالرجوع فی النقل و لا رجوعه بنفسه الی عینه.

    7. ای لکون المعاوضة کاشفةً عن سبق ملک الناقل، آناً مّا قبل النقل، فلا یکون مالک العین المنقولة، مالکاً لها فی الآن المتعقّب بالنقل حتّی یکون له الزام الناقل بالرجوع فی النقل او رجوعه بنفسه الی عینه.

    8. ای لو کان الناقل الذی یکون جائزاً.

    9. ای مثل هذا الناقل الجائز ممّا لم یکن معاوضةً.

    10. عبارت «إذ لا عوض فیه الخ»، تعلیل برای عبارت «و قلنا بأنّ التصرّف فی مثله لا یکشف عن سبق الملک» می باشد؛

حاصل فرمایش مرحوم مصنّف آن است که علی القول بالاباحة، در معاملات غیر معاوضی مثل هبه، بر خلاف معاملات معاوضی مثل بیع، وقوع معامله کاشف از آن نیست که فردی که معامله از او صادر می شود، آناً مّا قبل از ایقاع معامله، مالک عین شده و سپس عین از ملک او به طرف مقابل منتقل می شود، زیرا دلیل قول به سبق ملک در معاوضات این بود که اگر معاوضه کاشف از سبق ملک نباشد، مستلزم آن خواهد بود که عوض در ملک شخصی داخل شود که معوّض از ملک او خارج نشده است یعنی عوض در ملک ناقل عین یعنی متعاطی دوّم وارد شود در حالی که او مالک معوّض نبوده و معوّض از ملک مالک اوّل خارج شده است و این صحیح نیست، لذا صحّت این معامله متوقّف بر آن خواهد بود که ناقل عین یعنی متعاطی دوّم، آناً مّا قبل از انجام معاوضه، مالک عین شده باشد؛ و این استدلال در معاملات غیر معاوضی مثل هبه وجود ندارد، زیرا معاوضه نیستند تا عدم سبق ملک برای ناقل یعنی متعاطی ثانی، مستلزم آن باشد که عوض در ملک شخصی به غیر از کسی داخل شود که معوّض از ملک او خارج شده است.

    11. ای فی هذا الناقل ممّا لم یکن معاوضةً.

    12. ای حتّی لا یعقل فی فرض رجوعه بنفسه.

متن کتاب: بل الهبة ناقلة للملك عن ملك المالك إلى المتّهب، فیتحقّق حكم جواز الرجوع بالنسبة إلى المالك، لا الواهب، اتّجه (1) الحكم بجواز الترادّ مع بقاء العین الأُخرى أو عودها (2) إلى مالكها بهذا النحو من العود (3)؛ إذ لو عادت (4) بوجهٍ آخر (5)، كان حكمه حكم التلف.

    1. عبارت «اتّجه الحکم الخ»، جواب لو در عبارت «نعم، لو کان غیر معاوضة کالهبة الخ» می باشد ای «نعم، لو کان الناقل غیر معاوضة کالهبة و قلنا بأنّ التصرّف فی ملکه لا یکشف عن سبق الملک، اتّجه الحکم بجواز الترادّ الخ».

    2. ای عود العین الاخری.

    3. به اینکه عین اخری نیز هبه داده شده باشد و مالک آن عین، عوض آن را به واهب ردّ نماید و سپس مستقیماً به موهوبٌ له رجوع نموده و عین خود را باز پس بگیرد.

    4. ای العین الاخری.

    5. مثل اینکه عین اخری هبه داده نشده باشد، بلکه به واسطه عقد لازمی مثل بیع یا عقد جائز معاوضی مثل بیع خیاری، منتقل شده باشد، در این صورت اگر این معامله فسخ شده و عین اخری باز گردد، در حکم تلف بوده و ترادّ جایز نخواهد بود، زیرا همانطور که گذشت، رجوع عین بعد از فسخ عقد لازم، هم بنا بر قول به ملک و هم بنا بر قول به اباحه، در حکم تلف بوده و جواز ترادّ بعد از فسخ ثابت نمی شود.