موضوع: تنبیهات المعاطاة/الامر الثامن: هل المعاطاة تتحقّق بالقول الغیر الجامع للشرائط کما تتحقّق بالفعل؟ /الالفاظ المعتبرة فی ایجاب البیع و قبوله

متن کتاب: و ما قیل (1) من أنّ التملیك یستعمل فی الهبة بحیث لا یتبادر عند الإطلاق غیرها (2) (3)، فیه أنّ الهبة إنّما یفهم من تجرید اللفظ (4) عن العوض، لا من مادّة التملیك، فهی (5) مشتركة معنىً بین ما یتضمّن المقابلة و بین المجرّد عنها (6)، فإن اتّصل بالكلام ذِكر العوض، أفاد المجموع المركّب (7) بمقتضى الوضع التركیبی (8)، البیع؛ و إن تجرّد (9) عن ذكر العوض، اقتضى تجریده (10)، الملكیةَ المجانیة (11) (12).

    1. قائل این قول، مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه می باشد.

    2. ای غیر الهبة.

    3. و از آنجا که تبادر، علامت حقیقت می باشد، در نتیجه تملیک برای هبه وضع شده است، نه بیع، لذا استعمال تملیک در معنای بیع، از قبیل استعمال مجازی بوده و شرط صیغه عقود لازمه یعنی صراحت و دلالت لفظیّه وضعیّه را نخواهد داشت.

    4. ای لفظ «ملّکت» بالتشدید.

    5. ای مادّة التملیک.

    6. ای عن المقابلة.

    7. ای المرکّب من مادّة التملیک و ذکر العوض.

    8. ای بتعدّد الدالّ و المدلول، لا بمقتضی کون الدالّ واحداً و هو «ملّکت» بالتشدید و کون ذکر العوض قرینةً علی استعمال «ملّکت» مجازاً فی غیر ما وضع له ای فی البیع.

    9. ای و إن تجرّد الکلام عن العوض.

    10. ای تجرید الکلام عن ذکر العوض.

    11. ای الهبة.

    12. علاوه بر آنکه بر فرض پذیرفته شود لفظ تمیک برای هبه وضع شده است و استعمال آن در معنای بیع، استعمالی مجازی می باشد، این امر مانع از صحّت انشاء عقد بیع به واسطه لفظ تملیک نمی گردد، زیرا همانطور که گذشت، شرط صیغه عقود لازمه، دلالت وضعیّه لفظیّه است و این شرط، دو صورت را خارج می نماید: یکی معاطاة که دلالت در آن، دلالت غیر لفظی است و دیگری مجاز با قرینه غیر لفظیّه مثل قرینه حالیّه که موجب می شود، دلالت، دلالت لفظی ولی غیر وضعی باشد، امّا مجازاتی که قرینه دالّ بر آنها، قرینه لفظیّه وضعیّه است مثل قرینه ذکر عوض در تملیک، واجد شرط دلالت لفظیّه وضعیّه بوده و مانعی از صحّت انشاء عقد به واسطه آنها وجود ندارد.

متن کتاب: و (1) قد عرفت سابقاً أنّ تعریف البیع بذلك (2)، تعریف بمفهومه الحقیقی (3)، فلو أراد منه (4) الهبة المعوّضة أو قصد المصالحة، بنى صحّة العقد به (5) على صحّة عقد بلفظ غیره (6) مع النیة.

و یشهد لما ذكرنا (7) قول فخر الدین فی شرح الإرشاد: «إنّ معنى «بعت» فی لغة العرب: ملّكت غیری».

و أمّا الإیجاب (8) ب‌ «اشتریت»، ففی مفتاح الكرامة: أنّه قد یقال بصحّته (8) كما هو (9) الموجود فی بعض نسخ التذكرة و المنقول عنها (10) فی نسختین من تعلیق الإرشاد.

    1. این واو، واو استیناف بوده و جواب از سؤال مقدّر می باشد؛

حاصل اشکال آن است که بر فرض پذیرفته شود، ذکر عوض قرینه بر آن است که هبه غیر معوّضه اراده نشده است، ولی از کجا معلوم خصوص بیع ارده شده است، زیرا ذکر عوض، اعمّ از بیع بوده و با هبه معوّضه و همچنین صلح معوّض نیز سازگاری دارد؛

مرحوم مصنّف در مقام پاسخ از این اشکال می فرمایند: همانطور که گذشت، لفظ ملّکت برای معنای بیع وضع شده است نه هبه معوّضه یا صلح معوّض، لذا انشاء عقد هبه معوّضه و یا صلح معوّض به واسطه لفظ تملیک بالعوض، از باب انشاء عقد با لفظی است که برای عقد دیگری وضع شده در حالی که گذشت شرط صحّت عقود لازمه آن است که صیغه آنها صریح بوده و برای معنای آن عقد وضع شده باشند.

    2. ای بالتملیک بالعوض المنحلّ الی مبادلة العین بالمال.

    3. ای تعریفٌ بمفهوم الحقیقی للتملیک، فیکون التملیک معنیً للبیع حقیقةً؛ لا تعریف بمفهوم المجازی للتملیک، حتّی لا یکون التملیک، معنیً للبیع الّا مجازاً.

    4. ای من لفظ «ملّکت» بالتشدید.

    5. ای بنی صحّة عقد الهبة او المصالحة بلفظ «ملّکت» بالتشدید.

    6. ای بلفظ غیر ذلک العقد مثل اینکه عقد اجاره را با لفظ عاریه ایجاب نماید.

    7. ای من انّ التملیک حقیقةٌ فی البیع.

    8. ای ایجاب البیع.

    9. ای صحّة ایجاب البیع بلفظ «اشتریت».

    10. ای عن التذکرة.

متن کتاب: أقول: و قد یستظهر ذلك (1) من عبارة كلِّ من عطف على «بعت» و «ملّكت»، «شبههما» (2) أو «ما یقوم مقامهما» (3)؛ إذ إرادة خصوص لفظ «شریت» من هذا (4) بعید جدّاً (5)، و حمله (6) على إرادة ما یقوم مقامهما (7) فی اللّغات الأُخر للعاجز عن العربیة، أبعد (8)، فیتعین إرادة ما یرادفهما (9) لغةً أو عرفاً، فیشمل «شریت» و «اشتریت»، لكنّ الإشكال المتقدّم فی «شریت» (10) أولى بالجریان هنا (11)؛ لأنّ «شریت» استعمل فی القرآن الكریم فی البیع، بل لم یستعمل فیه إلّا فیه (12)، بخلاف «اشتریت» (13).

    1. ای صحّة ایجاب البیع بلفظ «اشتریت».

    2. ای شبه «بعت» و «ملّکت»

    3. ای مقام «بعت» و «ملّکت».

    4. ای من التعبیر ب «شبههما» او «ما یقوم مقامهما».

    5. زیرا سیره عقلاء در محاورات عرفیّه بر آن است که اگر مراد، بیان چند مورد بوده باشد، لفظ عامّ صادق بر آن چند مورد را ذکر می نمایند، و اگر مراد، بیان موردی خاصّ بوده باشد، همان مورد خاصّ را بیان می نمایند نه اینکه برای بیان موردی خاصّ، لفظی عامّ را ذکر نمایند که بر موارد دیگر نیز صادق می باشد، لذا در ما نحن فیه نیز گفته می شود اگر مراد از «شبههما» و «ما یقوم مقامهما»، خصوص لفظ «شریت» بود، همان لفظ «شتریت» را ذکر نموده و بر «بعت و ملّکت» عطف می نمودند، نه اینکه لفظ عامّی مثل «شبههما» و «ما یقوم مقامهما» را ذکر نمایند که هم بر «شریت» صادق می باشد و هم بر «اشتریت»، لذا از این تعبیر روشن می شود این بزرگان، «اشتریت» را نیز همچون «شریت»، در ایجاب عقد بیع کافی می دانند.

    6. ای حمل التعبیر ب «شبههما» او «ما یقوم مقامهما».

    7. ای مقام «بعت» و «ملّکت».

    8. زیرا ظاهر آن است که بحث راجع به خصوص لغت عربی می باشد، نه در مقام بحث از اشتراط عربیّت در صیغه عقد.

    9. ای یرادف لفظ «بعت» و «ملّکت».

    10. ای من قلّة استعمال «شریت» عرفاً فی البیع.

    11. ای فی لفظ «اشتریت».

    12. ای بل لم یستعمل لفظ «شریت» فی معنی البیع الّا فی القرآن الکریم.

    13. زیرا لفظ «اشتریت» حتّی در قرآان کریم نیز در بیع استعمال نشده است.

متن کتاب: و دفع الإشكال (1) فی تعیین المراد منه (2) بقرینة تقدیمه (3) (4) الدالّ على كونه (5) إیجاباً إمّا بناءً على لزوم تقدیم الإیجاب على القبول و إمّا لغلبة ذلك (6)، غیر صحیح؛ لأنّ الاعتماد على القرینة الغیر اللفظیة فی تعیین المراد من ألفاظ العقود، قد عرفت ما فیه (7)، إلّا أن یدّعى أنّ ما ذكر سابقاً من اعتبار الصراحة (8) مختصّ بصراحة اللفظ من حیث دلالته (9) على خصوص العقد و تمیزه عمّا عداه من العقود (10).

و أمّا تمیز إیجاب عقد معین عن قبوله الراجع إلى تمیز البائع عن المشتری، فلا یعتبر فیه الصراحة (11)، بل یكفی استفادة المراد و لو بقرینة المقام (12) أو غلبته (13) أو نحوهما (14)، و فیه (15) إشكال (16).

    1. ای دفع الاشکال المتقدّم فی «شریت» من قلّة الاستعمال عرفاً فی البیع.

    2. ای من لفظ «شریت» و «اشتریت».

    3. ای تقدیم لفظ «اشتریت».

    4. عبارت «بقرینة تقدیمه الخ»، جار و مجرور و متعلّق به «دفع» می باشد.

    5. ای کون لفظ «شریت» و «اشتریت».

    6. ای لغلبة تقدیم الایجاب علی القبول.

    7. مرحوم مصنّف سابقاً راجع به اعتماد بر قرینه حالیّه مقارن با عقد یا قرینه مقالیّه سابق بر عقد برای دلالت صیغه لفظیّه بر عقد فرمودند: «فإنّ الاعتماد علیه فی متفاهم المتعاقدین و إن كان من المجازات القریبة جدّاً، رجوع عمّا بنی علیه من عدم العبرة بغیر الأقوال فی إنشاء المقاصد»؛

ایشان در این عبارت می فرمایند از مطلب گذشته روشن می شود اعتماد بر قرینیّت تقدیم لفظ «اشتریت» بر ایجاب بودن آن و اراده معنای بیع از آن نیز همچون اعتماد به قرینه حالیّه مقارن با عقد یا قرینه مقالیّه سابق بر عقد، اعتماد به غیر لفظ بوده و صحیح نمی باشد، زیرا همانطور که گذشت، مراد قائلین به اعتبار حقیقت در صیغه عقد آن است که دلالت صیغه عقد بر عقد، دلالت لفظیّه وضعیّه باشد در حالی که قرائنی همچون تقدیم لفظ «اشتریت» قرینه غیر لفظیّه است و به تبع آن، دلالت لفظ «اشتریت» بر عقد بیع به کمک این قرینه، دلالتی غیری لفظی بوده و معتبر نخواهد بود.

    8. ای اعتبار الصراحة و الدلالة اللفظیّة اللفظیّة فی صیغة العقد.

    9. ای دلالة اللفظ.

    10. ای تمییز العقد عمّا عدا العقد من العقود.

    11. ای فلا یعتبر فیه الصراحة و الدلالة اللفظیّة اللفظیّة.

    12. ای بقرینة مقام التقدیم و هو فیما اذا قلنا باعتبار تقدیم الایجاب علی القبول، فیقتضی مقام انشاء المعاملة، تقدیم الایجاب علی القبول.

    13. ای غلبة تقدیم الایجاب علی القبول و هو فیما اذا قلنا بعدم اعتبار تقدیم الایجاب علی القبول.

    14. ای من سائر القرائن المقامیّة، غیر المربوطة باللفظ.

    15. ای فی ادّعاء انّ اشتراط الصراحة فی خصوص تمییز العقد عن سائر العقود، لا تمییز الایجاب عن القبول.

    16. زیرا مفاد کلام مشهور که صراحت را در صیغه عقد شرط می دانند آن است که صراحت را در هر چیزی که مربوط به عقد باشد معتبر می دانند، چه به لحاظ مفاد عقد و تمییز آن از سایر عقود و چه به لحاظ ایجاب و قبول عقد و تمییز بایع از مشتری و چه غیر از آنها.