موضوع: تعارض الاستصحاب مع اصالة الصحّة فی فعل الغیر/تنبیهات اصالة الصحّة /التنبیه الثانی: هل یعتبر فی جریان اصالة الصحّة فی العقود، استکمال ارکان العقد؟

متن کتاب: أقول: و الأقوى بالنظر إلى الأدلّة السابقة من السیرة و لزوم الاختلال (1)، هو التعمیم (2) (3) و لذا لو شكّ المكلّف أنّ هذا الذی اشتراه هل اشتراه فی حال صغره؟ بنى على الصحّة؛ و لو قیل: إنّ ذلك (4) من حیث الشكّ فی تملیك البائع البالغ و أنّه كان فی محلّه أم كان فاسدا (5) (6)، جرى مثل ذلك فی مسألة التداعی أیضا (7).

ثمّ إنّ ما ذكره جامع المقاصد من أنّه لا وجود للعقد قبل استكمال أركانه (8)، إن أراد الوجود الشرعی، فهو (9) عین الصحّة (10)،

    1. ای لزوم الاختلال فی نظام معاد الناس و معاشهم من عدم حجّیّة اصالة الصحّة.

    2. ای تعمیم حجّیّة اصالة الصحّة بالنسبة الی صورة الشکّ فی الارکان و صورة الشکّ فی الشرط المفسد مع الیقین باستکمال الارکان.

    3. زیرا سیره عملیّه به حمل فعل مسلم بر صحّت حتّی در صورت شکّ در ارکان عقد تعلّق گرفته است و اختلال نظام نیز به صرف حجّیّت اصالة الصحّة در خصوص صورت استکمال ارکان، رفع نمی شود، زیرا غالب موارد شکّ در صحّت از قبیل شکّ در ارکان عقد می باشد.

    4. ای البناء علی الصحّة فی معاملة نفسه عند الشکّ فی کونه بالغاً حین الشراء.

    5. یعنی اینکه آیا بایع بالغ، تملیک خود را نسبت به محلّی انجام داده که بالغ بوده و قابلیّت تملیک را دارد و لذا بیع او صحیح می باشد یا آنکه بایع بالغ، تملیک خود را نسبت به محلّی انجام داده که بالغ نبوده و قابلیّت تملیک را نداشته است و لذا بیع او فاسد می باشد.

    6. حاصل این اشکال آن است که حکم به صحّت در فعل فاعلی که شکّ در بلوغ خود در هنگام انجام فعل دارد، از باب جریان اصالة الصحّة در فعل نفس این فاعل نیست، بلکه از باب جریان اصالة الصحّة در فعل طرف مقابل اوست که به اتّفاق طرفین در هنگام عقد، بالغ بوده و اهلیّت برای عقد دارد و لذا شکّ می شود آیا طرف مقابل که فردی بالغ بوده است، معامله را با صبی انجام داده و معامله او فاسد می باشد یا آنکه معامله را با بالغ انجام داده و معامله او صحیح خواهد بود، اصالة الصحّة در فعل طرف مقابل که یقین به بلوغ او وجود دارد جاری شده و وقتی صحّت عقد او ثابت شد، از آنجا که تبعیض در صحّت عقد به لحاظ طرفین آن معقول نیست، لذا صحّت عقد طرف بالغ ملازم با صحّت عقد فاعلی خواهد بود که شکّ در بلوغ او وجود دارد؛

ممکن است گفته شود اثبات صحّت در فرد مشکوک البلوغ به واسطه اجرای اصالة الصحّة در فرد معلوم البلوغ، از قبیل اصل مثبت بوده و حجّیّت ندارد، زیرا همانطور که بارها بیان گردید، اصول نمی توانند لوازم عقلیّه خود را ثابت نمایند؛

پاسخ آن است که این اشکال در صورتی وارد است که اصالة الصحّة از باب تعبّد حجّت بوده باشد، در حالی که مراد مرحوم مصنّف آن است که اصالة الصحّة در فعل شخص معلوم البلوغ، از باب ظاهر حال او حجّت می باشد و لذا اماره ظنّیّه کاشف از واقع بوده و لوازم عقلیّه خود را نیز ثابت خواهد نمود.

    7. مرحوم مصنّف با عبارت «جری ذلک الخ» در صدد پاسخ از اشکالی بر می آیند که با عبارت «و لو قیل الخ» مطرح گردید؛

حاصل پاسخ مرحوم مصنّف آن است که اگر گفته شود حکم به صحّت بیع کسی که شکّ در بلوغ او وجود دارد به جهت جریان اصالة الصحّة در فعل خود او نیست، بلکه به جهت جریان اصالة الصحّة در فعل طرف مقابل است که یقین به بلوغ او وجود دارد و حکم به صحّت در طرف مقابل بالملازمه، صحّت فعل شخص مشکوک البلوغ را نیز ثابت می نماید در پاسخ گفته می شود لازمه این سخن آن است که در صورت تداعی و اختلاف در ضمان یعنی صورتی که ضامن ادّعای عدم بلوغ خود را دارد و مضمونٌ له، ادّعای بلوغ ضامن را می نماید نیز همین مدّعی تکرار شده و گفته شود از آنجا که مضمونٌ له، بالغ می باشد، شکّ می کنیم که آیا قرار داد ضمان را با صبی منعقد کرده و لذا ضمان او فاسد می باشد یا آنکه ضمان را با بالغ منعقد کرده و لذا ضمان او صحیح خواهد بود، اصالة الصحّة حکم به صحّت ضمان مضمونٌ له نموده و بالملازمه، صحّت ضمان ضامن نیز اثبات می گردد، در حالی که خود مرحوم محقّق کرکی این مطلب را در ضمان نمی پذیرند، لذا این استدلال در بیع نیز صحیح نخواهد بود.

    8. ای حتّی یشکّ فی صحّته و یجری فیه اصالة الصحّة، فتکون موضوع اصالة الصحّة، هو العقد و اذا انتفی العقد، تکون اصالة الصحّة سالبةً بانتفاء الموضوع.

    9. ای الوجود الشرعی للعقد.

    10. در نتیجه اینکه مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد فرمودند: «وقتی قبل از استکمال ارکان، عقدی وجود نداشت، عقدی نیست تا اصالة الصحّة جاری گردد»، معنا نخواهد داشت، زیرا گفته می شود اگر مراد شما از عدم وجود عقد، عدم صحّت عقد است باید بگویید با عدم استکمال ارکان، یقین به عدم وجود شرعی عقد یعنی صحّت عقد وجود داشته و شکّی در صحّت عقد وجود ندارد تا اصالة الصحّة جاری گردد، نه اینکه بگویید عقدی وجود ندارد تا شکّ در صحّت شرعی آن شده و اصالة الصحّة در آن جاری گردد.

متن کتاب: و إن أراد الوجود العرفی، فهو (1) متحقّق مع الشكّ (2)، بل مع القطع بالعدم (3) (4).

و أمّا ما ذكره (5) من الاختلاف فی كون المعقود علیه هو الحرّ أو العبد، فإن أراد (6) به (7) حرّا معینا كزید و عبدا معینا كسعید، فإن كان الدعوى على مجرّد تملیك أحدهما (8) بأن قال أحدهما لمولى العبد: «ملّكتنی عبدك» و قال المولى: «ملّكتك زیدا الحرّ»، فلا إشكال فی كون القول، قول منكر تملیك العبد (9) (10)؛ لأنّ صاحبه (11) یدّعی تملیك عبده، فیحلف (12) على عدمه (13) (14)، و أمّا هو (15)، فلا یدّعی على صاحبه (16) شیئا، لأنّ دعوى تملیك الحرّ (17) لا یتضمّن مطالبة المدّعِی بشی‌ء،

    1. ای الوجود العرفی للعقد.

    2. ای مع الشکّ فی الارکان.

    3. ای بل مع القطع بعدم تحقّق الارکان.

    4. در نتیجه موضوع اصالة الصحّة یعنی عقد عرفی که در صحّت آن شکّ شده است، حتّی در صورت شکّ در تحقّق ارکان نیز وجود داشته و اصالة الصحّة در مورد آن جاری خواهد گردید.

    5. ای ما ذکره المحقّق الثانی رحمه الله فی جامع المقاصد.

    6. ای المحقّق الثانی رحمه الله.

    7. ای بالاختلاف فی کون المعقود علیه هو الحرّ او العبد.

    8. ای مجّاناً و بلا عوضٍ.

    9. و هو المولی.

    10. کما ذکره المحقّق الثانی فی جامع المقاصد.

    11. ای صاحب منکر تملیک العبد.

    12. ای فیحلف منکر تملیک العبد.

    13. ای عدم تملیک عبده.

    14. زیرا قول منکر تملیک عبد، مطابق با اصل یعنی استصحاب عدم تملیک است و لذا منکر بوده و در صورتی که طرف مقابل، بیّنه اقامه ننماید، کلام او با قسم ثابت می گردد.

    15. ای منکر تملیک العبد.

    16. و هو من یدّعی تملیک العبد.

    17. ای دعوی تملیک الحرّ مجّاناً.

متن کتاب: و إن أراد به (1) التداعی فی كون أحد العوضین للآخر (2) المملوك حرّا أو عبدا (3)، فهو داخل فی المسألة المعنونة فی كلام القدماء و المتأخّرین و هی ما لو قال: «بعتك بعبد»، فقال: «بل بحرّ»، فراجع كتب الفاضلین و الشهیدین.

    1. ای بالاختلاف فی کون المعقود علیه هو الحرّ او العبد.

    2. ای احد العوضین فی مقابل العوض الآخر.

    3. و به عبارت دیگر، دعوی بر سر مجرّد تملیک حرّ یا عبد به صورت مجّانی و بلا عوض نیست، بلکه بر سر تملیک حرّ یا عبد به عنوان عوض در عقد معاوضی می باشد مثل اینکه طرفین اتّفاق داشته باشند بر اینکه بایع خانه خود را فروخته است، منتهی بایع ادّعا می کند که خانه خود را در مقابل عبد فروخته و ثمن خانه او عبد می باشد و لذا عقد صحیح است ولی مشتری ادّعا می نماید که بایع خانه خود را در مقابل حرّ فروخته و حرّ، ثمن خانه او می باشد و از آنجا که حرّ مالیّت نداشته و نمی تواند عوض بیع واقع شود، بنا بر این، عقد باطل می باشد؛

مرحوم مصنّف می فرمایند مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد، این مثال را به عنوان یک شاهد مثال اجماعی برای عدم جریان اصالة الصحّة در صورت شکّ در استکمال ارکان عقد قرار می دهند و سایر موارد شکّ در ارکان را به این صورت قیاس نموده و حکم به عدم جریان اصالة الصحّة در آن می نمایند در حالی که عدم جریان اصالة الصحّة در این مثال، مورد نزاع فقهاء قرار گرفته و لذا سایر موارد نمی تواند بر این صورت قیاس گردد، چون برخی مثل محقّق حلّی در شرایع، اصالة الصحّة را جاری می دانند و لذا قول بایع را که مدّعی صحّت بیع مال خود در مقابل عبد می باشد، مطابق با این اصل و منکر دانسته و قول او را با یمین، مقدّم می داند، در حالی که مرحوم شهید ثانی در مسالک، میان صورت تعیین عبد و حرّ مثل اینکه بگوید: «بعتک بزیدٍ العبد» و طرف مقابل بگوید: «بل بعتنی بعمرو الحرّ»، و صورت عدم تعیین عبد و حرّ، تفصیل داده و در صورت تعیین، تقدیم قول بایع را که مدّعی صحّت است، مشکل می شمارد.