موضوع: تعارض الاستصحاب مع اصالة الصحّة فی فعل الغیر/تنبیهات اصالة الصحّة /التنبیه الثانی: هل یعتبر فی جریان اصالة الصحّة فی العقود، استکمال ارکان العقد؟

متن کتاب: و أمّا ما ذكره (1) من أنّ الظاهر (2) إنّما یتمّ مع الاستكمال المذكور (3) لا مطلقا (4)، فهو إنّما یتمّ إذا كان الشكّ من جهة بلوغ الفاعل (5) و لم یكن هناك طرف آخر معلوم البلوغ یستلزم صحّة فعله، صحّة فعل هذا الفاعل (6)، كما لو شكّ فی أنّ الإبراء أو الوصیة هل صدر منه (7) حال البلوغ أم قبله؟ أمّا إذا كان الشكّ فی ركن آخر من العقد كأحد العوضین (8) أو فی أهلیة أحد طرفی العقد (9)، فیمكن أن یقال إنّ الظاهر من الفاعل (10) فی الأوّل (11)، و من الطرف الآخر (12) فی الثانی (13) أنّه لا یتصرّف فاسدا (14).

    1. ای ما ذکره المحقّق الثانی فی جامع المقاصد.

    2. ای ظاهر حال المسلم فی انّ الغالب انّه یأتی بالفعل الصحیح.

    3. ای استکمال ارکان العقد.

    4. ای حتّی مع الشکّ فی ارکان العقد.

    5. ای اذا کان الشکّ فی الصحّة من جهة الشکّ فی بلوغ الفاعل.

    6. ای یستلزم صحّة فعل ذلک الطرف الآخر المعلوم البلوغ، صحّةَ فعل هذا الفاعل الذی شکّ فی بلوغه.

    7. ای من الفاعل.

    8. مثل اینکه شکّ داشته باشد آیا احد العوضین، عبد مملوک بوده تا بیع، صحیح بوده باشد یا حرّ بوده تا بیع، فاسد بوده باشد.

    9. مثل اینکه شکّ داشته باشد آیا یکی از طرفین عقد، بالغ بوده یا صبیّ؟

    10. ای الفاعل الذی ثبتت اهلیّته بالبلوغ و العقل و الاختیار.

    11. ای فیما اذا کان الشکّ فی احد العوضین.

    12. ای الطرف الآخر الذی ثبتت اهلیّته بالبلوغ و العقل و الاختیار.

    13. ای فیما اذا کان الشکّ فی اهلیّة احد الطرفین.

    14. در نتیجه در شکّ در احد العوضین گفته می شود ظاهر حال فاعلی که اهلیّت او ثابت شده است، آن است که عقد را صحیح واقع نموده و شرایط عوضین مثل ملکیّت و امثال آن را رعایت نموده است؛ کما اینکه در شکّ در اهلیّت فاعل گفته می شود طرف دیگر اهلیّت داشته و لذا ظاهر حال او آن است که عقد را صحیح انجام داده و با کسی که اهلیّت ندارد، معامله ننموده است، لذا صحّت عقد عند الطرف الآخر مستلزم صحّت عقد عند الفاعل نیز خواهد بود و لو کان الشکّ فی الصحّة عند الفاعل، شکّاً فی ارکان العقد.

متن کتاب: نعم، مسألة الضمان (1) یمكن أن یكون من الأوّل (2) إذا فرض (3) وقوعه بغیر إذن من المدیون (4)، و لا قبول من الغریم (5)؛ فإنّ الضمان حینئذ (6) فعل واحد شكّ فی صدوره من بالغ أو غیره و لیس له طرف آخر، فلا ظهور فی عدم كون تصرّفه فاسدا (7). لكنّ الظاهر: أنّ المحقّق (8) لم یرد خصوص ما كان من هذا القبیل (9)، بل یشمل كلامه الصورتین الأخیرتین (10) (11)، فراجع.

    1. ای اختلاف المتعاقدین فی الضمان بان قال الضامن: کنتُ صبیّاً عند الضمان؛ و قال المضمون له: بل کنتَ بالغاً.

    2. ای ممّا إذا كان الشكّ من جهة بلوغ الفاعل و لم یكن هناك طرف آخر معلوم البلوغ یستلزم صحّة فعله، صحّة فعل هذا الفاعل.

    3. ای الضمان.

    4. «مدیون» به معنای بدهکار می باشد.

    5. «غریم» به معنای طلبکار می باشد.

    6. ای حینئذ وقع الضمان بغیر اذنٍ من المدیون و لا قبولٍ من الغریم.

    7. چون در این صورت ضمان، فعل واحد بوده و طرف دوّمی ندارد تا ظاهر حال آن طرف دوّم در اتیان فعل صحیح، ملازم با صحّت فعل ضامن باشد.

    8. اگر چه الف و لام لفظ «المحقّق»، الف و لام عهد ذهنی بوده و عند عدم القرینه، مراد از آن فرد معهود از محقّق یعنی مرحوم محقّق اوّل می باشد، ولی در اینجا الف و لام این لفظ، الف و لام عهد ذکری است و به محقّقی اشاره دارد که در کلمات قبلی مرحوم مصنّف ذکر شده و کلام ایشان بیان گردیده بود یعنی مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد.

    9. ای خصوص ما إذا كان الشكّ من جهة بلوغ الفاعل و لم یكن هناك طرف آخر معلوم البلوغ یستلزم صحّة فعله، صحّة فعل هذا الفاعل.

    10. ای ما إذا كان الشكّ فی ركن آخر من العقد كأحد العوضین أو فی أهلیة أحد طرفی العقد علی وجهٍ یکون لفعل الفاعل طرفٌ آخر یکون ظاهر فعله الصحّة، فیستلزم صحّة فعل الفاعل.

    11. در حالی که واضح است در این دو صورت، حکم به صحّت شده و فرمایش مرحوم محقّق ثانی مبنی بر عدم وجود ظاهری که مقتضی صحّت عقد باشد و در نتیجه تمسّک به استصحاب فساد، صحیح نخواهد بود.

متن کتاب: نعم، یحتمل ذلک (1) فی عبارة التذكرة (2).

ثمّ إنّ (3) تقدیم قول منكر الشرط المفسد (4) لیس لتقدیم قول مدّعی الصحّة، بل لأنّ القول قول منكر الشرط، صحیحا كان أو فاسدا (5)؛ لأصالة عدم الاشتراط، و لا دخل لهذا بحدیث أصالة الصحّة و إن كان مؤدّاه صحّة العقد فیما كان الشرط المدّعى، مفسِداً.

هذا (6)، و لا بدّ من التأمّل و التتبّع (7).

    1. ای ارادة خصوص ما إذا كان الشكّ من جهة بلوغ الفاعل و لم یكن هناك طرف آخر معلوم البلوغ یستلزم صحّة فعله، صحّة فعل هذا الفاعل.

    2. چون مرحوم علّامه در تذکره، اگرچه در صورت اختلاف در اهلیّت یکی از متعاقدین، همچون مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد، اصالة الصحّة را جاری ندانسته اند، ولی کلام ایشان یک تفاوت با کلام مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد دارد و آن اینکه مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد، موضوع حکم خود به عدم جریان اصالة الصحّة را مطلق صورت شکّ در استکمال ارکان عقد قرار داده و لذا اطلاق کلامشان شامل صورت یک طرفه بودن عقد و شکّ در اهلیّت، دو طرفه بودن عقد و شکّ در رکنی به غیر از اهلیّت و همچنین دو طرفه بودن عقد و شکّ در رکن اهلیّت نسبت به یکی از طرفین عقد شده و نمی توان آن را به خصوص صورت اوّل اختصاص داد، در حالی که مرحوم علّامه در تذکره، موضوع حکم خود به عدم جریان اصالة الصحّة را مطلق صورت شکّ در ارکان عقد قرار نداده اند تا کلامشان اطلاق داشته و نتوان آن را بر خصوص صوررت اوّل یعنی یک طرفه بودن عقد، حمل نمود، بلکه کلام ایشان مجمل بوده و می توان گفت قدر متیقّن از آن، همان صورت اوّل یعنی یک طرفه بودن عقد می باشد.

    3. مرحوم مصنّف در این عبارت، در صدد بیان اشکال دیگری بر کلام مرحوم محقّق ثانی در جامع المقاصد می باشد؛

حاصل اشکال آن است که مرحوم محقّق ثانی ظهور حال مسلم در انجام فعل صحیح و به تبع آن، جریان اصالة الصحّة را مختصّ به صورتی دانستند که شکّ ما در صحّت از باب شکّ در ارکان عقد نبوده و بلکه از باب شکّ در شرط مفسِد بوده باشد، در حالی که حکم به صحّت در صورت شکّ در شرط مفسِد نیز از باب اصالة الصحّة نبوده و این تفصیل ایشان در واقع به عدم حجّیّت اصالة الصحّة مطلقاً باز می گردد، زیرا حکم به صحّت در صورت شکّ در شرط مُفسِد از باب استصحاب عدم اشتراط شرط در عقد می باشد، اعمّ از آنکه آن شرط، مُفسِد بوده باشد یا غیر مُفسِد، بله در صورتی که شکّ در شرط مفسِد بوده باشد، لازمه استصحاب عدم اشتراط شرط مُفسِد، صحّت عقد خواهد بود و این ملازمه نیز به واسطه خفیّ بوده و اصل مثبِت نیست، ولی همانطور که واضح است، این از باب جریان اصالة الصحّة نمی باشد.

مرحوم تبریزی در اوثق الوسائل می فرمایند: باید توجّه داشت این اشکال مرحوم مصنّف تنها در صورتی وارد است که دلیل بر حجّیّت اصالة الصحّة، صرفاً ادلّه ای همچون سیره و لزوم اختلال نظام بوده و اصالة الصحّة اصل عملی بوده باشد، زیرا در این صورت، استصحاب عدم اشتراط و اصالة الصحّة هر دو اصل عملی بوده و استصحاب عدم اشتراط بر اصالة الصحّة حاکم خواهد بود؛ امّا در صورتی که دلیل بر حجّیّت اصالة الصحّة، ظهور حال مسلم نبوده و اصالة الصحّة، اماره ظنّیّه کاشف از واقع بوده باشد، قطعاً بر استصحاب عدم اشتراط مقدّم خواهد بود، زیرا استصحاب عدم اشتراط صرفاً یک اصل عملی است در حالی که اصالة الصحّة بنا بر این فرض، اماره و دلیل بوده و الاصل دلیلٌ حیث لا دلیل[1] .

ولی به نظر می رسد این فرمایش ایشان صحیح نباشد، زیرا اصالة الصحّة حتّی در صورتی که حجّیّت آن از باب ظهور حال مسلم بوده و اماره و دلیل کاشف از واقع قرار داده شود نیز صرفاً به لحاظ ثبوت حکم خود یعنی صحّت برای موضوعش یعنی شکّ در تحقّق شرط مفسِد، دلیل و اماره کاشف از واقع خواهد بود، نه نسبت به کشف حال موضوع خود که آیا در واقع، شرط مفسِد واقع شده است یا خیر؟ بنا بر این اصل موضوعی یعنی استصحاب عدم اشتراط شرط مفسِد، بلا معارض جاری گردیده و حاکم بر اصالة الصحّة خواهد گردید، همانطور که استصحاب خلّیّت در خلّ مشکوک الخمریّت بلا معارض جاری شده و حاکم بر دلیل حرمت خمر یعنی «الخمر حرامٌ» می گردد.

    4. ای الذی هو مدّعٍ للصحّة.

    5. ای صحیحاً کان الشرط او فاسداً.

    6. ای خذ ذا الذی قلنا فی في أصالة الصحة و انها هل تجری مطلقا، سواء كان الشك فی المقتضی ای فی تحقّق ارکان العقد، أم فی المانع ای فی الشرط المُفسِد، أو لا تجری إلّا فی صورة الشك فی المانع فقط؟

    7. ای فی کلمات الفقهاء حتّی یعلم انهم ما ذا فهموا من السيرة و غيرها من الأدلة التی تقدمت دليلا على أصالة الصحة؟