درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/نكاح المتعة /ذکر الاجل

مسألة 9

يشترط في النكاح المنقطع ذكر الأجل، فلو لم يذكره متعمدا أو نسيانا بطل متعة و انعقد دائما، و تقدير الأجل إليهما طال أو قصر، و لا بد أن يكون معينا بالزمان محروسا من الزيادة و النقصان، و لو قدّره بالمرة أو المرتين من دون أن يقدره بزمان بطل متعة و انعقد دائما على إشكال، و الأحوط فيه إجراء الطلاق و تجديد النكاح لو أراد، و أحوط منه مع ذلك الصبر إلى انقضاء المدة المقدرة بالمرة أو المرتين أو هبتها.[1]

در نکاح منقطع ذکر مدت شرط (صحت) است. روایات متعددی در این باب وجود دارد که دو چیز در نکاح متعه شرط شده است: ذکر مهر و أجل. برخی از این روایات اخیرا در بحث مهر خوانده شد.

مرحوم شیخ حرّ عاملی در جلد 21 وسائل الشیعه در باب هفدهم از ابواب نکاح با عنوان: « َابُ اشْتِرَاطِ تَعْيِينِ الْمُدَّةِ وَ الْمَهْرِ فِي الْمُتْعَةِ‌» سه روایات در این بحث ذکر نموده است؛

روایات

در این روایات می‌خوانیم:

26483- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا تَكُونُ مُتْعَةٌ إِلَّا بِأَمْرَيْنِ أَجَلٍ مُسَمًّى وَ أَجْرٍ مُسَمًّى. وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَعْقُوبَ مِثْلَهُ.[2]

وَ عَنْهُمْ عَنْ أَحْمَدَ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ: لَا بُدَّ مِنْ أَنْ تَقُولَ فِيهِ هَذِهِ الشُّرُوطَ- أَتَزَوَّجُكِ مُتْعَةً كَذَا وَ كَذَا يَوْماً بِكَذَا وَ كَذَا دِرْهَماً الْحَدِيثَ.

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ الْفَضْلِ الْهَاشِمِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا‌عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُتْعَةِ فَقَالَ- مَهْرٌ مَعْلُومٌ إِلَى أَجَلٍ مَعْلُومٍ.

غیر از این سه روایت، روایات دیگری هم داریم که در آن مدّت و مهر هم ذکر شده است ولی دلالتی بر اینکه مهر و اجل شرط صحت باشند ندارد.

حال سؤال اینجاست که اگر این شرط رعایت نشد و عمدا یا سهوا و یا نسیانا، عقد بدون ذکر مدّت خوانده شود چه خواهد شد؟ مقتضای اشتراط این است که «المشروط ینتفی باشتراط شرطه» و طبعا متعه واقع نمی‌شود چون ذکر اجل شرط است. اما در تحریر می‌فرماید که در این صورت عقد مبدّل به عقد دائم می‌شود.

در ریاض می‌فرماید «اشهرها انّه یقلّبها دائما»[3] و این حکم مشهور است. البته «و قیل لا لانّ المتعة شرطها ذکر الاجل اجماعا و المشروط عدم عند عدم شرطه و القول بانّ العقد ان وقع بلفظ التزویج او النکاح انقلب دائما او بلفظ التمتّع بطل الی غیر ذلک».

بررسی مسأله

بر اساس قاعده باید بگوییم چنین عقدی باطل است؛ چرا که فرد قصد متعه داشت و شرط در متعه ذکر اجل بود که چون شرط را نیاورد پس مشروط هم از بین می‌رود. اما سه روایت بر خلاف این قول وجود دارد که لازم است بررسی شود. این سه روایت در باب 20 از ابواب النکاح با عنوان « بَابُ أَنَّ مَنْ تَرَكَ ذِكْرَ الْأَجَلِ فِي عَقْدِ الْمُتْعَةِ انْعَقَدَ دَائِماً‌» ذکر شده است:

26496- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُكَيْرٍ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع فِي حَدِيثٍ إِنْ سُمِّيَ الْأَجَلُ فَهُوَ مُتْعَةٌ- وَ إِنْ لَمْ يُسَمَّ الْأَجَلُ فَهُوَ نِكَاحٌ بَاتٌّ.[4]

البته عبدالله ابن بکیر از فطحیه است ولی از این روایت تعبیر به موثقه شده است.

وَ بِالْإِسْنَادِ السَّابِقِ عَنْ أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ فِي حَدِيثِ صِيغَةِ الْمُتْعَةِ أَنَّهُ قَالَ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ فَإِنِّي أَسْتَحْيِي أَنْ أَذْكُرَ شَرْطَ الْأَيَّامِ- قَالَ هُوَ‌ أَضَرُّ عَلَيْكَ قُلْتُ وَ كَيْفَ- قَالَ لِأَنَّكَ إِنْ لَمْ تَشْرِطْ كَانَ تَزْوِيجَ مُقَامٍ- وَ لَزِمَتْكَ النَّفَقَةُ فِي الْعِدَّةِ وَ كَانَتْ وَارِثاً- وَ لَمْ تَقْدِرْ عَلَى أَنْ تُطَلِّقَهَا إِلَّا طَلَاقَ السُّنَّةِ.

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَعْقُوبَ مِثْلَهُ وَ كَذَا الَّذِي قَبْلَهُ.

وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُوسَى بْنِ سَعْدَانَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ مُتْعَةً مَرَّةً مُبْهَمَةً- قَالَ فَقَالَ ذَاكَ أَشَدُّ عَلَيْكَ تَرِثُهَا وَ تَرِثُكَ- وَ لَا يَجُوزُ لَكَ أَنْ تُطَلِّقَهَا إِلَّا عَلَى طُهْرٍ وَ شَاهِدَيْنِ- قُلْتُ أَصْلَحَكَ اللَّهُ فَكَيْفَ أَتَزَوَّجُهَا- قَالَ أَيَّاماً مَعْدُودَةً بِشَيْ‌ءٍ مُسَمًّى- مِقْدَارَ مَا تَرَاضَيْتُمْ بِهِ فَإِذَا مَضَتْ أَيَّامُهَا- كَانَ طَلَاقُهَا فِي شَرْطِهَا وَ لَا نَفَقَةَ- وَ لَا عِدَّةَ لَهَا عَلَيْكَ الْحَدِيثَ.

شکی نیست که این مسأله و این روایات به نحوی خلاف قواعد است. از این جهت که از یک سو «العقود تابع للقصود» که در اینجا قصدشان متعه بود و معنا ندارد که به عقد دائم تبدیل شود. ثانیا «ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع».

سابقه بحث

مشهور متقدّمین بر اساس روایات فتوا می‌دادند. اما در بین متأخرین بحث حکم بر اساس قواعد مطرح شد و ابتدا مرحوم آقای خوئی و پس از ایشان برخی دیگر به تبعیت از ایشان این قول را پذیرفتند و طبعا روایات را خلاف قاعده تلقی نموده و به این نتجه رسیدند که این روایات قابل فتوا نیست.

بررسی نظر آقای مکارم شیرازی

برخی از اعاظم عصر تقریبا تمام روایات و استدلال به آنها را جمع نموده و اشکالات متعددی به آن نمودند و حکم بر اساس قاعده نموده‌اند که باید به صورت تک تک روایات و استدلال به آنها بررسی شود.

در روایت اول می‌خوانیم: إِنْ سُمِّيَ الْأَجَلُ فَهُوَ مُتْعَةٌ- وَ إِنْ لَمْ يُسَمَّ الْأَجَلُ فَهُوَ نِكَاحٌ بَاتٌّ.

ایشان درباره این روایت می‌فرماید این روایت ربطی به این مسأله ندارد. بلکه روایت در مقام بیان اصل مسأله و تفاوت بین عقد دائم و متعه است. ایشان می‌گوید:

« ولکن دلالته على مدّعاهم ضعیفة؛ فإنّ الکلام فی المقام إنّما هو فیمن أراد المتعة، وترک ذکر الأجل، ولیس فی الحدیث من هذا عین ولا أثر ولعلّ المراد منه أنّه إن سمّى الأجل وأراده فهو متعة، وإن لم یرده ولم یسمّ الأجل فهو نکاح دائم ».

ایشان در ادامه این احتمال را مطرح می‌کند که ممکن است روایت در مقام حل دعاوی بین زن و شوهر باشد:

« ویمکن حمله أیضاً على کونه بحسب مقام الإثبات والدعاوى؛ فإنّه إذا لم یذکر الأجل لا یسمع منه أنّه أراد المتعة، ویؤخذ بظاهر کلامه؛ وهو الدائم».

نقد کلام فوق

به نظر می‌رسد که طرح این اشکالات ناشی از عدم مراجعه به صدر و ذیل روایت باشد. در حالی که صدر روایت معنای دقیق آن را مشخص می‌نماید. البته گاهی در تقطیعات روایات توسط صاحب وسائل بخشی از روایت در یک کتاب و بخش دیگر کتاب دیگر است. ولی درمورد این روایت، اینچنین نیست. روایت به این صورت است:

26493- 2- وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُكَيْرٍ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع مَا كَانَ مِنْ شَرْطٍ قَبْلَ النِّكَاحِ هَدَمَهُ النِّكَاحُ- وَ مَا كَانَ بَعْدَ النِّكَاحِ فَهُوَ جَائِزٌ الْحَدِيثَ.[5]

برای فهم این جمله باید به روایت دیگری از ابن بکیر توجه نمود. در این روایت که در صفحه قبل از روایت فوق آمده و روایت اول باب 19 با عنوان « بَابُ أَنَّهُ لَا يَلْزَمُ الشَّرْطُ السَّابِقُ عَلَى الْعَقْدِ إِلَّا أَنْ يُعِيدَهُ فِي الْإِيجَابِ وَ يَحْصُلَ الْقَبُولُ بِهِ‌» است می‌خوانیم:

26492- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ سَالِمٍ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِذَا اشْتَرَطْتَ عَلَى الْمَرْأَةِ شُرُوطَ الْمُتْعَةِ فَرَضِيَتْ بِهِ- وَ أَوْجَبَتِ التَّزْوِيجَ فَارْدُدْ عَلَيْهَا شَرْطَكَ الْأَوَّلَ بَعْدَ النِّكَاحِ- فَإِنْ أَجَازَتْهُ فَقَدْ جَازَ وَ إِنْ لَمْ تُجِزْهُ- فَلَا يَجُوزُ‌ عَلَيْهَا مَا كَانَ مِنْ شَرْطٍ قَبْلَ النِّكَاحِ.[6]

وقتی صاحب وسائل این روایت را معنا می‌کند می‌گوید:

«قوله بعد النکاح ای بعد قولها أنکحتک نفسی فتکون الشروط داخلة فی الایجاب و تصیر لازمة لا بعد القبول»[7] .

معنای این روایت این است که شرایطی که در عقد متعه مورد نظر بوده است و پیش از عقد درباره آن توافق به عمل آمده است باید در متن عقد ذکر شود. اگر چنین شرایطی در ضمن عقد ذکر شد، جزو شرایط ضمن عقد است و نه جزو ماهیت آن.

ماهیت عقد و جایگاه شروط در عقود

این روایات به نکته مهم و عمده‌ای در تمام عقود اشاره می‌کند. به طور کلی در هر عقدی اگر شرایط ذکر شود، اگر ضمن عقد مطرح نشود، الزام آور نیست. این قول بین متقدّمین پذیرفته بود، اما بین متأخرین این مسأله مطرح شد که شرایطی که عقد بر اساس آن بسته می‌شود هم الزام آور است.

البته باید در نظر داشت که شروط در عقد به دو صورت ممکن است اتفاق افتد. گاهی در حین عقد می‌گوید عقد را انجام می‌دهم بر اساس شروطی مورد توافق، ولی اسمی از آن شروط نمی‌آورد. البته در اینجا مانند این است که مذکور در عقد است. اما اگر در عقد چیزی ذکر نکرد و به تخیّل اینکه چون راجع به آن توافق صورت گرفته است، در متن عقد ذکر نشد، در اینجا بر اساس روایات چنین شروطی بدون تأثیر است. اگر چه این مسأله مورد استعجاب گروهی از بزرگان قرار گرفته است.

باید توجه داشت چرا شارع تبعا للعقلا عقد را قرار داد؟ برای اینکه دقیقا محدوده معامله مشخص شود و پس از عقد جایی برای اشکال و رد نباشد. اما نمی‌توان در عقد بر مقاوله پیشین تکیه کنیم چرا که مورد معامله دقیقا مشخص نیست و موجبات نزاع را به وجود می‌آورد.

در عقد نکاح متعه که زمان ذکر نشده است هم در حقیقت تبدّل عقدی صورت نگرفته است بلکه اصل نکاح بر جای خودش باقی است. نباید فراموش کرد که ماهیت نکاح متعه و دائم یک چیز است.