درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/أحكام العقد /شروط العقد

اشاره

در این جلسه حضرت استاد در ادامه نقد و بررسی اشکالات وارد شده به استدلال به روایات ثلاث، بحث از روایت سوم را تکمیل می‌نمایند. در عین حال به بحث مخالفت این حکم با قاعده‌ «العقود تابعة للقصود» پرداخته و مفاد آن را نقد می‌نمایند.

ادامه بحث درباره روایت سوم

گفته شد که بر خلاف اشکال مطرح شده، برخی از بزرگان بر اساس مفاد این روایت فتوا داده‌اند. البته اینکه بعضی از ایشان بحث احتیاط را هم به میان کشیده‌اند از این رو است که «الاحتیاط حسن علی کلّ حال» و احتیاط در هر مسأله‌ای حسن است حتی اگر فتوا داده شده باشد. بنابراین، این روایت به هیچ وجه متروکه نیست.

مستشکل تأکید دارد:

«فإنّ هذه الصیغة لاتکون صیغة العقد الدائم ولو بحسب الظاهر، لأنّ المفروض فیها التصریح بالمرّة؛ أی مرّة واحدة من المجامعة، ومثل هذا الإنشاء غیر کاف فی العقد الدائم قطعاً، فالروایة متروکة على کلّ حال».

از سوی دیگر باید دید آیا عقد دائم یا منقطع با شرط عدم دخول باطل است؟ در اینجا باید بین دو نوع شرط تفصیل قائل شد. ممکن است زن در ضمن عقد هر نوع استمتاعی را مطلقا از مرد نفی کند که این حکم خاص به خود را دارد. ولی ممکن است زن صرفا تنها یک نوع خاص از استمتاع را نفی کند. اتفاقا در این مورد روایت خاصی وارد شده است که به مورد محل بحث اشاره دارد.

26565 مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَمَّارِ بْنِ مَرْوَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ:قُلْتُ رَجُلٌ جَاءَ إِلَى امْرَأَةٍ فَسَأَلَهَا أَنْ تُزَوِّجَهُ نَفْسَهَا فَقَالَتْ أُزَوِّجُكَ نَفْسِي عَلَى أَنْ تَلْتَمِسَ مِنِّي مَا شِئْتَ مِنْ نَظَرٍ وَ الْتِمَاسٍ وَ تَنَالَ مِنِّي مَا يَنَالُ الرَّجُلُ مِنْ أَهْلِهِ إِلَّا أَنْ لَا تُدْخِلَ فَرْجَكَ فِي فَرْجِي وَ تَتَلَذَّذَ بِمَا شِئْتَ فَإِنِّي أَخَافُ الْفَضِيحَةَ قَالَ لَيْسَ لَهُ إِلَّا مَا اشْتُرِطَ.[1]

روایت فوق روایت اول باب 36 ابواب المتعه است که عنوان باب چنین است: «بَابُ جَوَازِ اشْتِرَاطِ الِاسْتِمْتَاعِ بِمَا عَدَا الْفَرْجَ فِي الْمُتْعَةِ فَيَلْزَمُ الشَّرْطُ‌».)

بر اساس این روایت زن حتی می‌تواند شرط کند که اصلا دخول در کار نباشد، و امام عقد را صحیح می‌داند. وقتی با عمدا با شرط عدم دخول عقد را بخواند، عقد دائم صحیح است. حال چه اشکالی دارد که بگوییم اگر یک بار دخول را شرط کنیم عقد صحیح باشد؟! اما در مورد بحث عقد متعه اگر این نوع مبهم از عقد را صحیح بدانیم، به ضرر زن تمام می‌شود. چون تا مدّت نامشخص زن در حباله نکاح مرد است و حق ازدواج دیگر ندارد.

بنابراین این اشکال نیز محلی از اعراب ندارد.

العقود تابعة للقصود

عمده در بحث همین اشکال است که بر اساس قاعده «العقود تابعة للقصود» و در محل بحث، قصد عقد موقت شده است و نه عقد دائم. باید توجه داشت که ماهیت عقد یک مسأله است و شرایط و احکام، عوارضی است که بر آن بار می‌شود. در اینجا دائم و موقت بودن، از احکام عقد است و دخالتی در ماهیت آن ندارد. به دیگر سخن، در نکاح اصل ماهیت عقد یکسان است و با خصوصیاتی انقطاع عارض می‌شود و اگر آن خصوصیات نبود، اصل ماهیت عقد از بین نرفته است.

نکته دیگری که باید در نظر داشته باشیم درباره خود این قاعده است که می‌گوید: «العقود تابعة للقصود». آیا بر اساس این قاعده می‌توانیم بگوییم هر چیزی که قصد شد عقد هم بر همان واقع می‌شود؟ مثلا در خرید و فروش یک زمین، آیا می‌توان گفت با صرف رضایت و قصد جدّی طرفین عقد معامله صورت می‌گیرد؟ یا اگر عقد به صورت خاصی قصد شده باشد ولی به صورت دیگر خوانده شد، آیا باز هم عقد بر اساس قصد شکل می‌گیرد؟ نباید فراموش کرد که این قواعد متن روایت نیست، بلکه برداشت فقها است و باید در آن دقت شود.

البته شیخ در مکاسب این بحث را مطرح کرده‌اند که آیا شروط ارتکازی ضمن عقد یا با تذکر قبل از عقد، در بیع مؤثر است و شرط واقع می‌شود؟ مشهور فقها با این مبنا مخالفت کرده‌اند ولی مرحوم آقای خوئی اصرار دارند که بلی واقع می‌شود. و بخشی از بحث ما، زاییده همان بحث است.

توجه به روایاتی همچون روایت دوم این بحث، مشخص می‌کند که شروطی که ضمن عقد مورد توجه قرار نگیرند، مترتب اثر نیستند. عرض شد که از نظر عقلائی هم همین مسأله مورد تأیید است. چرا که معاملات اختصاص به شرع مقدس اسلام ندارد و در تمام ملل هست. در همه جا پیش از عقد مذاکرات و بحث‌هایی مطرح می‌شود. این مسأله در قراردادهای کوچک و بزرگ هست و گاهی پس از مذاکرات فراوان عقد صورت می‌گیرد ولی معیار اصلی همان عقد است. اساس بنا گذاشتن بر عقد نیز برای از بین بردن اختلافات است و عقلا معیار در مفاد قرارداد را متن خود عقد می‌دانند و اگر کسی بعد یا قبل از عقد شرطی را که ضمن عقد مطرح نشده بیاورد، مسموع نیست.

توجه به این سیره عقلا نشان می‌دهد که شارع نیز همین سیره را امضا کرده است. حکمت این مسأله نیز به از بین بردن دعاوی در پی عقود باز می‌گردد.

شارع هم در مواردی که نیاز پیش آمده و سؤال مطرح شده، این مسأله را بیان فرموده است. البته روایات درباره احکام بیع بسیار محدود است؛ به این دلیل که کمتر مورد ابتلای مردم آن زمان بوده؛ ولی حتی از این مباحث نکاح می‌توان قواعد عامه‌ای به دست آورد که در ابواب دیگر نیز به کار بیاید. در این مورد امام(ع) تصریح می‌فرماید که:

«ما کان من شرط قبل النکاح، هدمه النکاح؛ و ما کان بعد النکاح فهو جائز».

در مورد قاعده «ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع» نیز باید در نظر داشت که این قاعده نیز حدیث نیست و برداشت فقها است. ضمن آنکه بخش دوم این قاعده قطعا مشکل دارد و دلیلی نداریم که هر چه قصد شد باید واقع شود و کسی از فقها هم به آن ملتزم نیست. لازم نیست که هر چه قصد شده باشد، واقع هم بشود. اساسا هیچ محذوری ندارد که «ما قصد لم‌ یقع» واقع شود و زیاد هم اتفاق می‌افتد. مثل مواردی که هبه می‌کند به امید عنایت و توجه دیگری، ولی چنین اتفاقی نمی‌افتد و کسی هم نگفته است که چنین هبه‌ای باطل است!

در مورد «ما وقع لم یقصد» باید توجه داشت که چه چیزی واقع شد؟ در بحث نکاح باید توجه داشت که آنچه که قصد شده است، اصل نکاح است و مؤجل بودن آن جزو شرایط و احکام نکاح است. وقتی این شرط توسط خود فرد ذکر نشد، حقیقت نکاح بر سر جای خودش است. وقتی اصل و حقیقت نکاح در دائم و موقت یکی است، شارع می‌گوید این ماهیت با این شرایط چنین احکامی دارد و با این شرایط چنان احکامی را در بین دارد.