درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/عیوب الفسخ /فوریت خیار

اشاره

بحث درباره فوریت در خیاراتی است که در بحث نکاح مطرح شد. سؤال اینجاست که آیا این خیارات فوری است به گونه‌ای که اگر فورا اخذ به خیار نکند، ساقط می‌شود یا فرصت دارد؟ عرض کردیم که این بحث در همه خیاراتی که فقها در آن قائل به فور می‌شوند مطرح هست؛ ولی در عین حال بحث‌هایش فرق می‌کند. لذا شیخ در مکاسب این بحث را به عنوان یکی از احکام الخیار مطرح نکرده است بلکه در هر خیار بحسبه مطرح شده است. چرا که نتیجه گیری در این بحث وابسته به دلیلی است که جعل این خیار از آن استفاده می‌شود. آیا اطلاق دارد یا نه؟ و از آنجا که دلیل خیارات متفاوت است، بحث فوریت و عدمش هم متفاوت می‌شود.

در اینجا گروهی قائل به فوریت شده‌اند. مرحوم صاحب جواهر در مسأله ادعای اجماع کرد و علی الظاهر باید اجماع در نظر ایشان باید به معنای اجماع محصّل باشد. چون ایشان از کسی نقل اجماع نکرد. ایشان تنها کلام مسالک را نقل نمود که کلمه «اتفاق» در آن هست و در قول محقق ثانی هم کلمه «عندنا» مطرح بود اما صاحب جواهر از کلمه «اجماع» استفاده کرد که بار مخصوص دارد. ایشان این اجماع را از کسی نقل نکرد ولی این اجماع محصّل است و نسبت به ایشان حجت است ولی نسبت به ما اجماع منقول محسوب می‌شود. ضمن اینکه اجماع چون مدرکش مشخص است، مدرکی است ودلیل مستقلی برای ما محسوب نمی‌شود.

ضرر

دلیل دومی که ذکر شد، ضرر است. ضرر مندفع است و اگر تأخیر بیاندازد چه بسا موجب ضرر برای طرف مقابل است چون وضعیت خودش را نمی‌داند. به این استدلال اشکال شده است که اگر زن یا شوهر عیبی دارد، ضرر مندفع نیست. در فرض تأخیر هم ضرر در سر جای خودش هست. برخی از علما می‌فرمایند: «انّ الضرر لایندفع بالتأخیر و موضوعه باق». بعلاوه چه بسا زن یا مرد نیاز به تأمل و مشورت یا حتی مراجعه به پزشک هست و طبعا مدتی طول می‌کشد. بنابراین چه بسا تأخیر برای این جهات لازم باشد.

جواب از این جواب

ما عرض می‌کنیم که قاعده لاضرر تکوینا ضرر را از بین نمی‌برد. بلکه در مقابل این عیب، اجازه فسخ داده می‌شود و کار لاضرر بیش از این نیست. یکی از مواردی که مکررا به آن در فقه برخورد می‌کنیم ضرری است که «أقدم علیه» است. اگر در جایی فرد می‌دانست که این عیب دارد یا گران است و... ولی در عین حال خودش با علم به این موضوع اقدام به این معامله دست زده است و در اینجا خیار از بین می‌رود. در تمام این عیوب هم فرض در جایی بود که می‌دانست و اگر می‌دانست و عقد کرد خیار از بین می‌رفت. کلام صاحب جواهر این است که وقتی اقدام نکرد، اگر چه ضرر در خارج هست، ولی قدرت بر خیار از بین می‌رود چون خودش بر آن اقدام نموده است.

اما در قسمت دوم که گاهی برای مشورت تأخیر می‌اندازد؛ همه اینها از بحث خارج است. مرحوم شیخ در باب خیار غبن تعبیر می‌کند که معنای فور، آنا مّا نیست بلکه فوریت در اینجا، فوریت عرفی است. مرحوم شیخ در خیار غبن می‌گوید:
«فوریة العرفیة فی کل مورد بحسبه و التّروّی لاینافیه». گاهی ممکن است چند روز تأخیر حاصل شود.

جالب اینجاست که خود ایشان در ادامه کلامشان می‌فرماید:

«و لكنّ المراد من الفور هو الفورية‌ العرفیة، فلا ينافي التأخير للمشهورة و السؤال . و لعلّ هذه الفورية لا تنافي تأخير يوم او يومين». حتی در مورد جایی که قابل معالجه هست، اساسا ضرری در اینجا نیست و باید احراز شود که قابل معالجه نیست و در این فرض اساسا خیار به وجود نیامده است. چون اگر معالجه شود، این ازدواج ضرری نیست. بنابراین این اشکال هم وارد نیست و کلام صاحب جواهر صحیح است.

دلیل سوم

دلیل سوم بر این فوریت «خیار علی خلاف الاصل فیقتصر علی المتیقّن». به اندازه یقینی هم همان اندازه فوریت عرفی است و بیش از آن شامل اصالة اللزوم در عقود و خصوصا در نکاح می‌شود. مرحوم شیخ در باب خیارات از این مسأله جوابی کلّی می‌دهد. آن هم اینکه در صورتی که شک دارید، باید استصحاب کنید. البته این استصحاب، بحث عمده‌ای را به دنبال دارد که شیخ در باب خیار غبن به آن اشاره کرده است و در اصول هم در تنبیه دوازدهم رسائل و تنبیه سیزدهم مرحوم آخوند مطرح شده است. با این تعبیر که «اذا خصص عامّ فی برهة من الزمان» بعد از زمان تخصیص آیا جای استصحاب حکم مخصص است یا جای تمسّک به عام؟

در اینجا از یک طرف می‌گوید خیار دارم و از سوی دیگر عموم ادله لزوم می‌گوید عقد لازم است. آیا حجت بر شما استصحاب حکم مخصص است یا جای تمسک به عام؟ شیخ در مکاسب می‌گوید اینجا دو قسم است. شیخ می‌گوید اگر عموم ازمانی داشته باشد جای تمسک به عام است و الا جای استصحاب است. مرحوم آخوند با توجه به همین تفصیل شیخ، معتقد است ما باید به 4 قسم تفسیم کنیم.

یکی در عام عموم زمانی دارد یا نه؟ و در خاص هم عموم زمانی دارد یا نه؟ ضمن اینکه تفاوت می‌کند که تخصیص برای اول زمان عام باشد و یا مربوط به بعدش باشد. بحث مفصلی در آنجا هست و ما هم مفصل بحث کردیم و نظر ما این است که در تمام این موارد جای تمسّک به عام است.

اضافه بر این موضوع، بر این استدلال اشکال شده است که روایات باب اطلاق دارد. ما یک عام لزوم «اوفوا بالعقود» و.. .داریم ولی ادله خیار هم اطلاق دارد و اعم از این است که فور باشد یا تراخی و با وجود اطلاق این ادله نیاز به استصحاب نیست. پس این فوریت دلیل ندارد و اطلاقات کفایت می‌کند. البته در اینجا این اشکال هست که ما اطلاقی نداریم. ولی اطلاقات این باب همه در مقام نفی و اثبات است و نه در مقام بیان احکام خیار.

روایات

علاوه بر این فرموده‌اند برخی از روایات خاصه هم دلالت بر جواز تأخیر در اخذ به خیار می‌کند. از جمله روایت اول باب عیوب:

26905- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ أَبِي عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمَرْأَةُ تُرَدُّ مِنْ أَرْبَعَةِ أَشْيَاءَ- مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْقَرَنِ وَ هُوَ الْعَفَلُ - مَا لَمْ يَقَعْ عَلَيْهَا فَإِذَا وَقَعَ عَلَيْهَا فَلَا.[1]

این حدیث مفهوما بل منطوقش صریحا دلالت دارد که خیار تا زمانی که وقاع صورت نگرفته باشد هست چون تصریح می‌کند که «ما لم یقع علیها».

اوضح از این روایت، روایت غیاث بن ابراهیم است که می‌فرماید:

26918- 14- وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ‌ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى الْخَرَّازِ عَنْ غِيَاثِ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ ع فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَوَجَدَهَا بَرْصَاءَ أَوْ جَذْمَاءَ- قَالَ إِنْ كَانَ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا وَ لَمْ يَتَبَيَّنْ لَهُ- فَإِنْ شَاءَ طَلَّقَ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَ- وَ لَا صَدَاقَ لَهَا وَ إِذَا دَخَلَ بِهَا فَهِيَ امْرَأَتُهُ.[2]

ممکن است اضافه کنیم که این روایت می‌فرماید ازدواج کرد و او را چنین یافت. در عین حال امام(ع) فرمود تا وقتی دخول صورت نگرفته، می‌تواند فسخ کند.

نقد

باید توجه داشت که تفصیل بین دخول و عدم دخول ملازمه با گذشت زمان ندارد. این روایات حتی شامل موردی می‌شود که قبل از دخول اساسا نمی‌دانست. در عین حال روایت می‌فرماید که دخول شامل است. بنابراین تفصیل بین دخول و عدم دخول برای بیان خصوصیت همین مسأله است که دخول و عدم دخول در حکم دخالت دارد. ولی آیا به این مسأله هم نظر دارد که خیار هست، ولو با فاصله‌ی بعد العلم؟! آیا این روایات در مقام بیان این جهات هم هست؟! تمسک به این دو روایت هم نیاز به تمسک به اطلاق دارد ولی اینجا صریح در موضوع نیست ونمی‌توان گفت که مولا از این نظر در مقام بیان هست. و لذا استدلال به این دو روایت هم به عنوان روایات خاصه مورد اشکال است.

در نتیجه بر اساس ادله ما دلیل خاصی بر نفی خیار پیدا نکردیم. البته در بحث ضرر این نکته را نباید فراموش کرد که که دلیل ما در اینجا ادله نفی ضرر نبود بلکه ادله خاصه بود. شیخ هم در مکاسب میان خیار غبن و خیار عیب تفاوت قائل شده است و در خیار عیب قائل به فوریت نمی‌شود چون در آن ادله خاصه داریم. اما در خیار غبن یا خیار رؤیت این بحث را مطرح کرده است. در اینجا هم دلیل ما لاضرر نیست؛ اگر چه ما از بیان صاحب جواهر حمایت کردیم. در آن ادله هم که 14 روایت بود اطلاقی از این جهت وجود نداشت. بنابراین ما دلیل خاصی بر نفی خیار پیدا نکردیم. البته دلیل بحث ما در اینجا ادله لاضرر نبود؛ بلکه ادله خاصه بود .

اشکال: ضرر طرف مقابل را چگونه جبران می‌کنید؟

پاسخ: در اینجا ضرر نیست. در باب لاضرر بحث عمده‌ای در ابتدای بحث مطرح می‌شود که آیا عدم النفع ضرر است؟ مرحوم آخوند معتقد است بله؛ ولی لغت اینطور نمی‌گوید و شیخ دیگران هم نمی‌پذیرند.