درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/عيوب الرجل /عیوب خاص

خلاصه

در این جلسه درباره عیوب خاص در مرد که موجب خیار فسخ عقد نکاح برای زن می‌شود، بحث به میان می‌آید. از همین رو حضرت استاد به بررسی هفت روایت وارد در این مسأله می‌پردازند. در این جلسه با بررسی اجمالی روایات، به این نتیجه می‌رسیم که اکثر این روایات معتبر بوده و دلالت این روایات بر محل بحث تامّ و بلا اشکال است. در ضمن این بحث، بحثی در این زمینه مطرح می‌شود که آیا خیار در این بحث، خیار تدلیس است یا خیار عیب؟

زمینه

بحث درباره عیوبی بود که موجب خیار در فسخ نکاح می‌شوند. در مورد عیوب مرد، غیر از جنون که عیب مشترک بین زن و مرد است، سه عیب مختص به مردها است که به آنها اشاره می‌شود. در عین حال در تمام این عیوب این سؤال مطرح می‌شود که آیا خیار فسخ مربوط به قبل از عقد است یا بعد العقد؟ که این مسأله در هر کدام به صورت مجزا مورد بررسی قرار می‌گیرد.

عبارت تحریر الوسیلة

در متن تحریر درباره این عیوب آمده است:

«و أما المختص فالمختص بالرجل ثلاثة: الخصاء، و هو سلّ الخصيتين. أو رضهما، و تفسخ به المرأة مع سبقه على العقد و عدم علمها به. و الجب، و هو قطع الذكر بشرط أن لا يبقى منه ما يمكن معه الوطء و لو قدر الحشفة. و تفسخ المرأة فيما إذا كان ذلك سابقا على العقد، و أما اللاحق به ففيه تأمل، بل لا يبعد عدم الخيار في اللاحق مطلقا سواء‌ كان قبل الوطء أو بعده.»

که البته در اینجا متن تحریر متفاوت از متن وسیلة النجاة است. در آنجا مرحوم سید می‌فرماید:

«و تفسخ به المرأة؛ سواء سبق العقد أو لحقه بشرط كونه قبل الوطء لا بعده.»[1]

و عیب سوم عنن است که در تحریر می‌فرماید:

«و العنن، و هو مرض تضعف معه الآلة عن الانتشار بحيث يعجز عن الإيلاج، فتفسخ المرأة بشرط عجزه عن الوطء مطلقا، فلو لم يقدر على وطئها و قدر على وطء غيرها لا خيار لها، و يثبت به الخيار سواء سبق العقد أو تجدد بعده، لكن بشرط أن لم يقع منه وطؤها و لو مرة حتى دبرا، فلو وطأها ثم حدثت به العنة بحيث لم يقدر على الوطء بالمرة فلا خيار لها.»[2]

در این سه مورد زن به واسطه عیب حادث در مرد خیار فسخ دارد. البته موارد آن متفاوت است و این اختلافات هم ناشی از ادله است. باید در نظر داشت که کلّ این بحث تعبّدی است که بر اساس دلیل ثابت شده است و این خیارات خلاف اصل ثابت شده است و باید در این موارد به مقدار دلیل اکتفا نمود. چرا که در همه عقود خصوصا در نکاح اصل لزوم است و در نکاح، خیار هم جاری نیست و این موارد خاص تعبّدا ثابت می‌شود و لذا بحث ما دائر مدار دلیل است. بد نیست یادآوری شود که ما فعلا روی ادله لاضرر و لا حرج و امثالهم بحثی نداریم چرا که جریان این قواعد مشکلاتی را در نکاح به دنبال دارد. بلکه در اینجا باید صرفا به دلیل روایات اکتفا کنیم.

در مورد بحث خصاء، مرحوم صاحب جواهر برای این عارضه هفت روایت نقل نموده است که از این هفت روایت پنج روایت دلالت بر مطلب دارد ولی دو روایت هم دلالت بر مطلب ندارد ولی جزو فروعات است و گویا اصل مطلب مسلّم فرض شده است.

روایات هفت گانه در مسأله

ابتدا مروری بر متن این روایات می‌کنیم و بعد به مدلول آن می‌پردازیم. این روایات هم معتبر است و فقط در یکی از این روایات بحث سندی مطرح است و لذا نیازی به بررسی سندی نداریم. هفت روایت با یک مضمون و با سند معتبر در این باب مطرح شده است. این روایات عبارتند از:

    1. روایت اول باب 13 از ابواب العیوب (بَابُ أَنَّ الزَّوْجَ إِذَا بَانَ خَصِيّاً كَانَ لِلزَّوْجَةِ الْخِيَارُ فِي الْفَسْخِ وَ الْمَهْرُ مَعَ الدُّخُولِ وَ النِّصْفُ مَعَ عَدَمِهِ وَ يُعَزَّرُ وَ تَعْتَدُّ فَإِنْ رَضِيَتْ سَقَطَ الْخِيَارُ وَ حُكْمِ مَا لَوْ طَلَّقَ وَ مَا لَوْ ظَهَرَ الزَّوْجُ خُنْثَى‌)که در این روایت می‌خوانیم:

26954- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ‌ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ بُكَيْرٍ وَ فِي نُسْخَةٍ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ أَحَدِهِمَا ع فِي خَصِيٍّ دَلَّسَ نَفْسَهُ لِامْرَأَةٍ مُسْلِمَةٍ فَتَزَوَّجَهَا- فَقَالَ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا إِنْ شَاءَتِ الْمَرْأَةُ وَ يُوجَعُ رَأْسُهُ- وَ إِنْ رَضِيَتْ بِهِ وَ أَقَامَتْ مَعَهُ- لَمْ يَكُنْ لَهَا بَعْدَ رِضَاهَا بِهِ أَنْ تَأْبَاهُ.[3]

در این روایت، عبارت «يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا» همان خیار فسخ است که وابسته به زن است. در عین حال اگر زن به همین وضعیت مرد رضایت داد، پس از مدتی نمی‌تواند از مرد جدا کند.

    2. روایت دیگر، روایت موثقه سماعه است که می‌فرماید:

26955- 2- وَ عَنْهُمْ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ أَخِيهِ الْحَسَنِ عَنْ زُرْعَةَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ خَصِيّاً دَلَّسَ نَفْسَهُ لِامْرَأَةٍ- قَالَ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا وَ تَأْخُذُ مِنْهُ صَدَاقَهَا- وَ يُوجَعُ ظَهْرُهُ كَمَا دَلَّسَ نَفْسَهُ.[4]

که در این روایت آمده است «يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا» که اگر ما بودیم و این جمله باید به بطلان عقد و نکاح حکم می‌کردیم. ولی این جمله به روایت بکیر که قید «ان شاءت» را داشت، تقیید می‌خورد. بنابراین چون یفرّق مطلق است، به قید «ان شاءت» تقیید می‌خورد و در نتیجه حکم می‌شود «یفرّق ان شاءت».

    3. روایت سوم صحیحه ابن مسکان است که می‌فرماید:

26956- 3- مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ قَالَ: بَعَثْتُ بِمَسْأَلَةٍ مَعَ ابْنِ أَعْيَنَ قُلْتُ سَلْهُ عَنْ خَصِيٍّ دَلَّسَ نَفْسَهُ- لِامْرَأَةٍ وَ دَخَلَ بِهَا فَوَجَدَتْهُ خَصِيّاً- قَالَ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا وَ يُوجَعُ ظَهْرُهُ- وَ يَكُونُ لَهَا الْمَهْرُ لِدُخُولِهِ عَلَيْهَا.[5]

    4. همچنین در معتبره ابی عبیده حذّاء می‌خوانیم:

26957- 4- مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ أَبِي عُبَيْدَةَ الْحَذَّاءِ قَالَ: سُئِلَ أَبُو جَعْفَرٍ ع‌ عَنْ خَصِيٍّ تَزَوَّجَ امْرَأَةً- وَ هِيَ تَعْلَمُ أَنَّهُ خَصِيٌّ قَالَ جَائِزٌ- قِيلَ لَهُ إِنَّهُ مَكَثَ مَعَهَا مَا شَاءَ اللَّهُ ثُمَّ طَلَّقَهَا- هَلْ عَلَيْهَا عِدَّةٌ قَالَ نَعَمْ- أَ لَيْسَ قَدْ لَذَّ مِنْهَا وَ لَذَّتْ مِنْهُ- قِيلَ لَهُ فَهَلْ كَانَ عَلَيْهَا فِيمَا يَكُونُ مِنْهُ غُسْلٌ- قَالَ إِنْ كَانَ إِذَا كَانَ ذَلِكَ مِنْهُ أَمْنَتْ فَإِنَّ عَلَيْهَا غُسْلًا- قِيلَ فَلَهُ أَنْ يَرْجِعَ بِشَيْ‌ءٍ مِنَ الصَّدَاقِ إِذَا طَلَّقَهَا قَالَ لَا.[6]

در این روایت سؤال از زنی شده است که با علم به خصی بودن مرد، با او ازدواج کرده است. امام(ع) این ازدواج را جایز می‌داند. بنابراین اصل نکاح صحیح است و عدم الخصی شرط صحت نکاح نیست؛ البته در صورت عدم علم زن، با توجه به روایات قبل خیار برای زن ثابت است. در ادامه روایت سؤال می‌شود که پس از مدتی به خواست مرد، طلاق جاری می‌شود و این دو از هم جدا می‌شوند. آیا در این صورت عدّه هم لازم است؟ امام(ع) فرمودند بله. سائل ادامه می‌دهد آیا در این نوع ارتباط که بین این مرد و زن هست، بر زن غسل لازم است؟ امام(ع) می‌فرماید اگر ارتباط او با زن باعث خروج منی از زن شد، غسل بر زن واجب است. همچنین سؤال نمود که آیا در صورت طلاق، زن نصف مهر را باید باز گرداند؟ امام(ع) می‌فرماید نه.

اشکال: آیا نکاح لغوی در اینجا تحقق پیدا می‌کند؟

پاسخ: آنچه که به موجب عقد پیدا می‌شود نکاح است و معنای جاری کردن صیغه «نکاح»، دادن اجازه از طرف زن به مرد است و لزومی در فعلیت آن نیست.

    5. همچنین در روایت پنجم همین باب می‌خوانیم :

26958- 5- عَبْدُ اللَّهِ بْنُ جَعْفَرٍ فِي قُرْبِ الْإِسْنَادِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ جَدِّهِ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ خَصِيٍّ دَلَّسَ نَفْسَهُ لِامْرَأَةٍ مَا عَلَيْهِ- فَقَالَ يُوجَعُ ظَهْرُهُ وَ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا- وَ عَلَيْهِ الْمَهْرُ كَامِلًا إِنْ دَخَلَ بِهَا- وَ إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا فَعَلَيْهِ نِصْفُ الْمَهْرِ-.[7]

این روایت نسخه بدلی هم دارد که صاحب وسائل بدان اشاره می‌کند که آمده است : «سألته عن خنثی». ممکن است این روایت در مورد خنثی بوده باشد و ممکن است دو روایت بوده باشد که در نتیجه در این روایت تردید وارد می‌شود. ولی روایات مسلّم بدون نسخه بدل، سه روایت اول بود و با توجه به تردید موجود در این روایت، نیازی به این روایت نیست.

    6. در روایت دیگری می‌خوانیم:

26959- 6- وَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى أَبِي الْحَسَنِ ع أَنَّ رَجُلًا يَسْأَلُ عَنْ خَصِيٍّ تَزَوَّجَ امْرَأَةً- ثُمَّ طَلَّقَهَا بَعْدَ مَا دَخَلَ بِهَا وَ هُمَا مُسْلِمَانِ- فَسَأَلَ عَنِ الزَّوْجِ أَ لَهُ أَنْ يَرْجِعَ عَلَيْهِمْ بِشَيْ‌ءٍ مِنَ الْمَهْرِ- وَ هَلْ عَلَيْهَا عِدَّةٌ فَلَمْ يَكُنْ عِنْدَنَا فِيهِ شَيْ‌ءٌ- فَرَأْيُكَ فَدَتْكَ نَفْسِي فَكَتَبَ هَذَا لَا يَصْلُحُ.[8]

امام(ع) در این روایت یک سؤال از دو سؤال را جواب دادند. ایشان در پاسخ به سؤال اول که آیا مرد می‌تواند نیمی از مهر را پس بگیرد؟ می‌فرماید چنین اجازه‌ای ندارد. این مضمون در در روایت ابوعبیده هم آمده بود اما در آنجا نسبت به عده هم جواب داده شد ولی در اینجا نسبت به عده ساکت است.

    7. در روایت دیگر یونس نقل می‌کند:

26960- 7- مُحَمَّدُ بْنُ عُمَرَ بْنِ عَبْدِ الْعَزِيزِ الْكَشِّيُّ فِي كِتَابِ الرِّجَالِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَسْعُودٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ نُصَيْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ أَنَّ ابْنَ مُسْكَانَ كَتَبَ إِلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع- مَعَ إِبْرَاهِيمَ بْنِ مَيْمُونٍ يَسْأَلُهُ عَنْ خَصِيٍّ- دَلَّسَ نَفْسَهُ عَلَى امْرَأَةٍ قَالَ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا وَ يُوجَعُ ظَهْرُهُ.[9]

این روایت هم مشابه روایات قبل بود و البته خالی از قید «ان شاءت» که گفته شد با تکیه به روایت اول این قید برای زن ثابت می‌شود و افاده خیار بر او می‌کند.

بررسی دلالت روایات

دلالت این پنج روایت بر محل بحث تامّ و بلا اشکال است و سند روایات هم معتبر است مگر روایت ابی‌عبیده که اشکالاتی در آن مطرح شده است. بنابراین با توجه به این روایات می‌توان حق فسخ را برای زنی که علم به خصیّ بودن مرد نداشته است ثابت دانست. البته برخی از روایات، فروع دیگری را هم مطرح نموده بود.

خیار تدلیس یا خیار عیب

در رابطه با این روایات چند بحث مطرح است. بحث اول این است که در این روایات از تدلیس مرد سخن به میان آمده است. آیا معنای این کلام خیار تدلیس است؟ معمولا فقها با خیارات بیع بیشتر آشنا هستند. در بیع خیاری با عنوان خیار تدلیس داریم. در اینجا این سؤال مطرح است که آیا این بحث، همان خیار تدلیس است یا عنوان مستقلی است که زن خیار دارد؟ مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید تدلیسی که در اینجا مطرح شده است غیر از تدلیس در باب خیار بیع است. در باب بیع منظور از تدلیس جایی است که کسی عیب مبیع را عمدا بپوشاند و خلافش را اظهار کند. نمونه این مسأله در ماشته(آرایشگر) مطرح می‌شود. اگر کنیزی که قصد فروشش را دارند، زیبا نباشد، ماشته او را آرایش می‌کند. اما در اینجا که در مورد عیب موجود سکوت شده است، تدلیس به معنای سکوت است و کار دیگری صورت نگرفته است. پس به آن معنا که موجب خیار تدلیس می‌شود، در اینجا اتفاقی نیافتاده است. صاحب جواهر نتیجه می‌گیرد که آنچه تدلیس است، اظهار مخالف است و چنین کاری تدلیس محسوب نمی‌شود.

بعضی از آقایان هم در اینجا زحمت بیشتری کرده‌اند که قضیه تدلیس در اینجا و سایر عقود را از هم متفاوت نشان دهند. ولی ما عرض می‌کنیم که در اینجا مشکلی نیست تا نیاز به این توجیهات باشد. البته کلمه «تدلیس» در اینجا آمده است ولی اولا حکم در اینجا دائر مدار تدلیس نیست. در همین روایات اگر چه تدلیس مرد موضوع سؤال قرار گرفته است ولی در پاسخ امام(ع)، حکم به تدلیس مقیّد نشده است. و از این رو نمی‌توان حکم را دائر مدار تدلیس مرد دانست؛ اگر چه ممکن است اگر زن این عیب را می‌دانست با او ازدواج نمی‌کرد ولی شاید هم ازدواج می‌کرد؛ مثل همان مورد روایت ابی‌عبیده. در حال حاضر هم ازدواج‌های فراوانی بین پیرها اتفاق می‌افتد چرا که نفس ازدواج غیر ممکن نیست. اساسا اصل ازدواج صرفا منوط به نیاز جنسی نیست تا بگوییم صرفا متوقف بر توان جنسی است.

ثانیا ما در باب نکاح خیار تدلیس نداریم تا بگوییم اینجا تدلیس هست یا نه؟ اساسا ما در نکاح هیچ خیاری نداریم مگر آنچه که با دلیل ثابت شود. خود ماتن در اواخر بحث عیوب این عبارت را دارد:

لا أثر للأول أي التدليس في العيوب الموجبة‌ للخيار إلا رجوع الزوج على المدلس بالمهر كما مرّ، و أما الخيار فإنما هو بسبب نفس وجود العيب.[10]

بنابراین تدلیس تأثیری در اینجا ندارد، مگر در برخی از فروع مسأله که اگر مدلّسی داشته باشد، مهر به عهده اوست. در همین مورد هم آنچه که موجب خیار می‌شود عیب است و نه خیار تدلیس و در فرض روایت هم سائل تدلیس را فرض کرده است و الا تدلیس در اصل خیار دخلی ندارد.