درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/عيوب الرجل /خیار فسخ به دلیل جب

خلاصه

در این جلسه بحث به بررسی خیار فسخ به دلیل جبّ، که از عیوب مختص مردان است اختصاص دارد. حضرت استاد در بررسی متن کلام تحریر با اشاره به این نکته که در مورد خیار فسخ در نکاح تنها تابع دلیل هستیم به ادله این بحث که دو روایت صحیحه و یک روایت مرسله است، اشاره می‌نمایند. بحث بعدی ایشان به تحلیل مفاد این ادله اختصاص دارد. ایشان با بررسی ادله به این نتیجه می‌رسند که بر خلاف نظر ماتن، مورد دو روایت صحیحه به بعد از عقد اختصاص دارد و حکم قبل العقد از باب اولویت ثابت می‌شود.

زمینه

صاحب تحریر فرمودند عیوبی که ممکن است در مرد باشد و موجب حق فسخ برای زن شود چهار چیز است: اول جنون که از عیوب مشترک است؛ دوم خصاء، سوم جبّ و چهارم عنن. در مورد خصاء بحث کردیم. عیب دومی که مورد بیان قرار گرفته است و در متن تحریر بدان اشاره شده است، جبّ است. می‌فرماید: « و الجب، و هو قطع الذكر بشرط أن لا يبقى منه ما يمكن معه الوطء و لو قدر الحشفة»[1] اگر آلت جنسی مرد به کلی بریده شده باشد جبّ صدق می‌کند ولی اگر به اندازه‌ای که قدرت بر جماع داشته باشد یعنی حداقل به اندازه حشفه، جبّ صدق نکرده و حق فسخ نمی‌کند.

«و تفسخ المرأة فیما اذا کان سابقا علی العقد و أمّا اللاحق به ففیه تأمّل بل لا یبعد عدم الخیار فی اللاحق مطلقا سواء کان قبل الوطی او بعده». آیا در مورد جبّ لاحق حق فسخ هست یا نه؟ که ایشان می‌فرماید بعید نیست که بگوییم در مورد لاحق خیار ندارد؛ چه اینکه وطی صورت گرفته باشد و چه اینکه وطی نشده باشد. در اینجا سه مطلب هست که باید تحقیق شود:

1. اصل این موضوع که جبّ موجب خیار است.

2. خیار در صورتی است که قبل العقد باشد و نه بعد از عقد.

3. عدم الخیار بعد العقد به صورت مطلق است؛ چه اینکه قبل الوطی باشد یا بعد از آن.

لازم است یادآوری کنیم که این مسأله به هر صورت عیب است ولی عمده این است که ما در مورد نکاح نه دلیلی داریم و نه کسی مدعی این است که هر عیبی موجب حق فسخ شود و نکاح مانند باب بیع نیست. بلکه این موارد که به صورت تک تک و موردی بحث می‌شود، از این رو است که دلیل به ما می‌گوید اینها عیب و موجب خیار است؛ البته در موارد دیگر هم ممکن است عیب صدق کند ولی این عیب موجب خیار نمی‌شود. در عبارت متن می‌بینیم اینجا با بحث قبل، تفاوت دارد. در آنجا رسما فتوا دادند که این مخصوص خصاء قبل العقد مع عدم علمها به است ولی در مورد خصاء بعد العقد نیست. ولی در اینجا ابتدا تردّد کردند و بعد فتوا به لایبعد دادند. منشأ این تفاوت‌ها بحث‌های روایی است. در آن بحث استظهار می‌کردند که ادلّه مربوط به قبل از عقد بوده و دلّس دلالت بر این دارد. ولی در اینجا می‌گوییم که روایات دلالت بر عموم دارد که در عین حال ایشان این نکته را نمی‌پذیرد و می‌فرماید لایبعد که اینطور نباشد.

بررسی ادله

از روایاتی که دلالت بر این موضوع دارد، صحیحه ابوالصلاح کنانی است. روایت ششم از باب 14 عیوب (عنوان باب: (14 بَابُ أَنَّ الزَّوْجَ إِذَا ظَهَرَ عِنِّيناً أُجِّلَ سَنَةً فَإِنْ لَمْ يَقْدِرْ عَلَى إِتْيَانِهَا وَ لَوْ مَرَّةً وَ لَا إِتْيَانِ غَيْرِهَا فَلَهَا الْخِيَارُ فِي الْفَسْخِ فَإِنْ رَضِيَتْ سَقَطَ الْخِيَارُ فَإِنْ فَسَخَتْ فَلَهَا نِصْفُ الْمَهْرِ وَ لَا عِدَّةَ وَ حُكْمِ الْمَجْبُوبِ‌)) که می‌فرماید:

26966- 6- وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ امْرَأَةٍ ابْتُلِيَ زَوْجُهَا- فَلَا يَقْدِرُ عَلَى الْجِمَاعِ أَبَداً أَ تُفَارِقُهُ قَالَ نَعَمْ إِنْ شَاءَتْ.[2]

مشابه این روایت، صحیحه ابوبصیر است که می‌فرماید:

26961- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ أَبِي عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ يَعْنِي الْمُرَادِيَّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ امْرَأَةٍ ابْتُلِيَ زَوْجُهَا- فَلَا يَقْدِرُ عَلَى جِمَاعٍ أَتُفَارِقُهُ قَالَ نَعَمْ إِنْ شَاءَتْ-[3]

در ذیل همین روایت ابی بصیر، ناقل از ابی بصیر ابن مسکان است. او این جمله را از ابوبصیر نقل می‌کند و بعد خودش این جمله را اضافه می‌کند:

قَالَ ابْنُ مُسْكَانَ وَ فِي رِوَايَةٍ أُخْرَى- يُنْتَظَرُ سَنَةً فَإِنْ أَتَاهَا وَ إِلَّا فَارَقَتْهُ- فَإِنْ أَحَبَّتْ أَنْ تُقِيمَ مَعَهُ فَلْتُقِمْ. ابن مسکان این کلام را نسبت به ابوبصیر نمی‌دهد و مشخص نیست که روایت از چه کسی است. البته اصطلاح «و فی روایة» منظور امام(ع) است، چرا که تردید نداریم که راوی بزرگی مثل ابن مسکان از امام نقل می‌کند اما در عین حال سند مشخص نیست که این روایت را به چه واسطه‌ای از امام(ع) نقل نموده است. در این بخش از روایت می‌فرماید در چنین فرضی زن تا یک سال صبر کند تا ببیند آیا مرد قدرت بر جماع دارد یا نه و بعد از آن هم اگر زن بخواهد با شوهر زندگی کند، می‌تواند این کار را بکند. این روایت عام است و اختصاص به جبّ ندارد، بلکه به هر صورتی قدرت بر جماع را از دست داد شامل می‌شود؛ حتی اگر مثلا مرد در اثر ترس به این مریضی دچار شد.

از این سه روایت، دو روایت اول صحیحه و کامل است و دلالت دارد که اگر مرد آلتش بریده شد، زن خیار فسخ دارد. البته لازم است بعدا درباره روایت اول بحث کنیم.

مورد روایت در جایی است که این واقعه بعد از عقد اتفاق افتاده است چرا که در متن هر دو روایت می‌خوانیم «عن امرأة ابتلی زوجها»؛ یعنی صفت زوجیت موضوع قرار گرفته است و موضوع قبل الحکم مفروض است. یعنی زوجی که زوجیتش مفروض است اینگونه شد. حال اگر بخواهیم برای قبل از عقد هم به این دلیل تمسک کنیم، باید از باب اولویت به آن تمسّک کنیم و بگوییم اگر بعد از عقد موجب فسخ عقد است، قبل از عقد به طریق اولی اینگونه خواهد بود.

روایت دیگری داریم که در وسائل نیامده است و صاحب مستدرک الوسائل آن را نقل نموده است. در این روایت می‌خوانیم:

17517- 4 دَعَائِمُ الْإِسْلَامِ، عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ ع: أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ مُجَبَّبٍ دَلَّسَ نَفْسَهُ لِامْرَأَةٍ فَتَزَوَّجَتْهُ فَلَمَّا دَخَلَتْ عَلَيْهِ اطَّلَعَتْ مِنْهُ عَلَى ذَلِكَ فَقَامَتْ عَلَيْهِ قَالَ يُوجَعُ ظَهْرُهُ وَ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا وَ عَلَيْهِ الْمَهْرُ كَامِلًا إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا وَ إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا فَعَلَيْهِ نِصْفُ الْمَهْرِ قِيلَ لَهُ فَمَا تَقُولُ فِي الْعِنِّينِ قَالَ هُوَ مِثْلُ هَذَا سَوَاءً‌.[4]

روایت از دعائم، ضعیف السند است و مرسله است. در دلالتش هم این شبهه می‌آید که مجبوب مقطوع است و از قبل از عقد این موضوع بوده است و حالا کشف شده و چگونه دخول صورت گرفته است؟ البته می‌توان از این اشکال پاسخ داد که این مورد به موردی حمل می‌شود که به اندازه حشفه وجود دارد که در متن تحریر هم مورد اشاره قرار گرفت. بعضی از آقایان فرموده‌اند که در این صورت هم این یک عیب است و بنابراین این روایت از نظر دلالی اشکال دارد و باید کنار گذاشته شود. ولی عرض کردیم که اشکالی در اینجا نیست. بحث ما در ماهیت عیب نیست بلکه حتی اگر مسلّم هم عیب باشد ملازمه‌ای با خیار فسخ ندارد و هیچ دلیلی نداریم که هر عیبی موجب خیار است. البته در عیوب دیگر و در اواخر همین فصل راه‌هایی برای حل معضلات دیگر مطرح شده است ولی با این اشکالات نمی‌توان روایت را کنار گذاشت.

بنابراین از همین جا معلوم می‌شود که شرطی که در عبارت متن آمده است که وقتی که جبّ را معنا می‌کنند می‌گویند: « و هو قطع الذكر بشرط أن لا يبقى منه ما يمكن معه الوطء و لو قدر الحشفة» شرط درستی است. نه تنها از این روایت که اشکال ضعف سند را دارد، بلکه در آن دو روایت صحیحه هم تأکید می‌کنند که «لا یقدر علی الجماع». در حالی که جماع به همین مقدار جماع حاصل می‌شود و غسل واجب می‌شود و اگر دخول واقع شد مهر واجب می‌شود.

بنابراین تعبیر متن، موافق دو روایت صحیح است و نه موافق روایت دعائم که ضعیف السند است.

خیار فسخ بعد یا قبل از عقد

عمده در بحث دوم است که می‌فرماید: «و تفسخ المرأة فیما اذا کان ذلک سابقا علی العقد و أمّا اللاحق ففیه تأمّل بل لایبعد عدم الخیار فی اللاحق مطلقا سواء کان قبل الوطی او بعده».

در مورد بعد از عقد کلمات و فتاوی اصحاب مختلف است. از ابن ادریس و علامه در بیشتر کتاب‌هایش وشیخ در خلاف و مبسوط عدم جواز نقل شده است و در مقابل از قاضی و جای دیگری از مبسوط و علامه در برخی دیگر از کتبش ثبوت الفسخ نقل شده است. بنابراین مسأله محل اختلاف است و حتی مرحوم علامه حلّی در برخی از کتاب‌هایش قائل به خیار می‌شود در برخی دیگر، آن را رد می‌کند. ایشان کتب متعددی در فقه دارد که تدریجا یکی پس از دیگری به مناسبت‌هایی نوشته شده است و چه بسا در برخی از مسائل فتوایشان عوض شده باشد که از این قبیل کلمات زیاد داریم. البته چون اینجا چندان مؤثر نیست تحقیق چندانی لازم نیست ولی اگر مؤثر بود جای این بود که تحقیق شود کتبی که قائل به نفی شده است کدام است و کتبی که قائل به اثبات شده است کدام است و کدام متأخر است که بتوانیم آن را فتوای نهایی علامه حساب کنیم. اما در اینجا اقوال علما تأثیر چندانی برای مجتهد بعد ندارد و باید به ادله رجوع کرده و بر اساس آن حکم نماید.

بعضی از علما فرموده‌اند:

«یستدّل للأوّل : بأصالة اللزوم و بأنّه لا فرق بینه و بین الخصاء الذی قالوا فیه بعدم الخیار اذا تجدّد»[5]

پیدا است که مسأله مورد اتکایی نیست چرا که در مورد اصالة اللزوم، می‌گوییم که این اصل را می‌توان با دلیل کنار گذاشت. اما قیاس مجبوب و خصی، قیاس مع الفارق است چرا که در مورد خصاء بر اساس بیانی که شد، ایلاج ممکن بود اما در مورد این بحث، کسی که حتی به اندازه حشفه ندارد، دیگر امکان دخول ندارد.

ثانیا اینکه در آنجا کسی‌که مخالفت می‌نمود با تمسک به عدم عمومیت داشتن دلیل بود، در حالی که در اینجا دلیل عمومیت دارد و مورد دو صحیحه مربوط به بعد العقد است و دلالتش بر قبل از آن، از باب اولویت می‌شود. خصوصا اینکه این بزرگوار در مورد خصی، خصاء بعد العقد را با تکیه بر قید «دلّس» شامل خیار ندانست و در آنجا تأکید کردند که این روایات کلمه دلّس دارد و شامل بعد از عقد نمی‌شود. ولی ما گفتیم که دلّس اطلاق دارد و شامل ما قبل و ما بعد العقد می‌شود. بنابراین این بیان ایشان هم کفایت نمی‌کند و ما هستیم و ادله؛ در حالی که دو روایت صحیحه در این باب وجود دارد و موردش عیب حادث بعد العقد است. استبعاداتی هم که مطرح شده است، در مقابل استدلال به این روایت، به هیچ وجه نمی‌تواند کارساز باشد؛ چرا که ما ملزم به تعبّد به روایات هستیم. باید در نظر داشته باشیم که ما مصالحی را که شارع مقدس در نظر دارد نمی‌دانیم. بارها عرض کرده‌ایم که خصوصا در مسائل اجتماعی تنها خدا است که به تمام مصالح و مفاسد آگاه است. البته هر جعل و قانونی ممکن است به نفع یک نفر باشد و به ضرر دیگری باشد و اساسا کدام قانون اجتماعی است که مورد رضای همه باشد؟! ولی شارع تابع خواست‌ این و آن نیست و قانون برای یک جا جعل نشده است؛ بلکه خداوند متعال با ملاحظه همه افراد در همه زمان‌ها و مکان‌ها بر اساس مصالح اعمّ حکم را جعل می‌نماید. متأسفانه در زمان فعلی هم شاهدیم که با توجه به برخی از مشکلاتی که پیش می‌آید قانون را تغییر می‌دهند و حتی در قوانین شرعی دخالت می‌کنیم و اگر به لحاظ شرعی پذیرش نشود، تصمیم گیری به عهده مجمع تشخیص مصلحت قرار داده می‌شود.

مرحوم حاج شیخ می‌فرمود که آدم ممکن است متدیّن صد درصد باشد ولی در عین حال خبیث‌تر از شمر باشد! ایشان مثال می‌زد در نجف زوج جوانی سه بار کارشان به طلاق کشید و کارشان به محلّل افتاد. پیرمردی را پیدا کردند که محلّل شود تا این مسأله حل شود؛ وقتی عقد خواندند، پیرمرد طلاق نداد و هر چه کردند قبول نکرد که طلاق دهد. زن و شوهر جوان هر دو دق کردند و مردند ولی او طلاق نداد. ولی اینجا هم قانون چنین می‌گوید و نمی‌توان با تمسّک به چنین موردی این قانون را برداشت. بنابراین این مسائل جزئی هم نمی‌تواند مسأله را در اینجا تغییر دهد و ماییم و عموم دلیل؛ چون این دو دلیل هم برای بعد از عقد وارد شده است و اینکه بگوییم که در این مسأله در مورد حادث بعد العقد هم موجب خیار است قوی است و حتی قوی‌تر از مسأله قبل است. بنابراین باید این تعلیقه را بر متن داشته باشیم و بر خلاف تعبیر ایشان که می‌فرماید «بل لا یبعد عدم الخیار .... » باید گفت: «فرقی بین ما بعد و ما قبل از عقد نیست بلکه مورد روایت شریفه در جایی است که بعد از عقد باشد. بلکه در این مسأله قبل و بعد از دخول هم تفاوتی ندارد و قائلی هم ندارد و صاحب جواهر به عنوان قیل ذکر کرده است. بنابراین چنین تفصیلی هم بی دلیل است به خاطر اطلاق دلیل.