درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد
96/10/17
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: كتاب النكاح/عيوب الرجل /الجذام و البرص
اشاره
بحث در مسأله سوم بود. . در این مسأله می‌فرماید:
مسألة 3
ليس الجذام و البرص من عيوب الرجل الموجبة لخيار المرأة على الأقوى.»
جذام و برص اگر در زن باشد، مرد می‌تواند فسخ کند ولی آیا در مورد مرد هم چنین است؟ ایشان می‌فرماید بنابر اقوی در مورد مرد چنین نیست. استفاده از قید «علی الاقوی» در کلام ایشان، نشان می‌دهد که در این مسأله بین علما اختلاف هست. ما اشاره کردیم که اصل در عقود لزوم است و خیار در آن راه ندارد و این مسأله در مورد نکاح شدیدتر است؛ مگر جایی که دلیل متقنی بر آن وجود داشت. ما در موارد قبل بر ادله تکیه کردیم ولی در اینجا دلیلی نداریم تا بتوانیم بر آن تکیه کنیم. البته در اینجا برای خیار زن، به ادله‌ای تمسک شده است. از جمله:
الف) لا ضرر:
از آنجا که احتمال سرایت جذام زیاد است، قاعده لا ضرر به زن اجازه فسخ نکاح می‌دهد. اما صاحب جواهر به استدلال به لاضرر اشکال می‌کند و می‌گوید: «قد عرفت الحال في ذلك كله سابقا، على أن العدوي- مع اقتضائها التعدية إلى كل مرض معد مما لا يقول به الخصم- يمكن رفعها بإيجاب التجنب، فالأقوى عدم الخيار بهما حينئذ مع سبقهما على العقد، فضلا عما لو تجددا بعده، و خصوصا بعد الوطء»[1]
ایشان می‌فرماید وقتی بتواند در خارج اجتناب کند، فسخ معنا ندارد ضمن اینکه اگر در اینجا به دلیل سرایت بگوییم امکان فسخ هست، بنابراین در هر مرض مسری‌ای باید چنین حکم کنیم.
بعضی از آقایان به صاحب جواهر اشکال کرده‌اند که هر کجای دیگر اگر در معرض خطر باشد، ما همین حکم را می‌دهیم؛ مثلا اگر در زمان ما کسی ایدز داشته باشد. اما نسبت به قسمت دوم صاحب جواهر که دوری کند، ایشان معتقدند که این حرف «غریب، لأنه کیف یمکن المعاشرة بینهما بالمعروف ». به نظر ما این حرف «أغرب» از کلام صاحب جواهر است. باید در نظر داشت که راه فرار از ضرر منحصر در فسخ نیست؛ بلکه وقتی صاحب جواهر می‌گوید از او تجنّب کند، یعنی به طور کلی از شوهر دوری کند. دلیل لا ضرر در همه جا در مقابل دلیل عامی است و این قاعده آنها را تخصیص می‌زند. در اینجا هم با تکیه بر لاضرر تمام این مسائل از جمله وجوب تمکین یا معاشرت بالمعروف و... را تخصیص می‌زند. بنابراین جواب ایشان از حرف صاحب جواهر در قسمت اول درست است ولی در قسمت دوم صحیح نیست. مقصود ما در اینجا این است که راه فرار از ضرر منحصر در فسخ نیست.
ایشان به عنوان دلیل دوم اولویت را مطرح می‌کنند. از این نظر وقتی جنون که سرایت نمی‌کند موجب خیار است در جذام که سرایت هست به طریق اولی خیار وجود دارد. ایشان می‌گوید:
«بل الحکم هنا اولی من عیب المرأة بطریق اولی»
در جایی که زن عیبی دارد و مرد می‌تواند فسخ کند، دو اولویت مطرح است. یکی اولویتی که در مورد جنون بود که جنون از عیوب مشترکه است و دیگری اولویت نسبت به عیوب دیگری که در زن موجب فسخ است، در مورد مرد به طریق اولی موجب فسخ است.
ان قلت: در مورد این استدلال اگر بتوانیم به اولویت تعدی کنیم، بنابراین در بسیاری از عیوب دیگر هم می‌توان به این مسأله تعدی کنیم؛ مثل «برص».
قلت: اولویت نیاز به قطع دارد و در موارد دیگر این قطع حاصل نیست. «و القطع حجة بذاته.» هر عیب دیگری که قطع پیدا شد هم ملحق به این مورد است.
بررسی
این کلام، حرف خوبی است و اگر اولویت قطعیه به دست بیاید، می‌توان به آن تمسّک کرد. اما همانطور که در خیلی از عیوب دیگری که قطع پیدا نشده است، چگونه در این مورد قطع پیدا شده است؟ اساسا ملاک عیوبی که در زن هست و موجب خیار می‌شود چیست؟ حتی در مورد مجنون ملاک فسخ چه جهتی است تا در اینجا اولویت را اثبات کنیم؟
ما حتی در مورد فسخ بالجنون هیچ تعلیل یا حکمتی در روایات نداریم که اگر اینطور بود می‌توانستیم به آن تمسک کنیم. عدم امنیت زن دلیلی است که شما تصویر کردید ولی آیا بینکم و بین الله می‌توان قطعا گفت که این مسأله حکمت اصلی خیار است؟ در حالی که به نظر می‌رسد عوامل مختلفی در اینجا دخیل است و نمی‌توان حکم قطعی در این مورد صادر نمود. حتی در موارد شبیه به این هم حکم شده بود که «فلتصبر فقد ابتلیت» و زن در این موارد باید صبر می‌کرد. اگر دقت کنیم می‌بینیم که عوامل مختلفی در این قضیه هست و امکان به وجود آمدن قطع در مسأله نیست تا بتوان به آن تمسک نمود. همانطور که مکررا عرض کردیم، احکام اجتماعی محاسبات مختلفی دارد که تنها در دست خداوند است و تنها اوست که به تمام نتایج و زمینه‌های احکام به صورت کامل احاطه دارد.
دلیل سوم
مطلب سومی که به عنوان دلیل مطرح کرده‌اند صحیحه حلبی است که می‌فرماید:
«انّما یردّ النکاح من البرص و الجنون و العفل»[2]
در اینجا «یردّ» به صیغه مجهول است و هم شامل زن می‌شود و هم شامل مرد. البته در هر موردی گاهی ممکن است «رادّ» زن باشد یا مرد باشد.
نقد
اما مشکل اینجاست که این روایت اطلاق ندارد. چرا که ثابت شدن اطلاق نیاز به ثابت شدن مقدمات حکمت در مورد بحث دارد. اگر در لسان روایت به جای اطلاق با کلمات عام روبرو بودیم این مشکل پیش نمی‌آمد. ولی در اینجا تکیه بر اطلاق است. در این روایت هم فقط در مقام بیان تحدید موضوع است و می‌گوید موارد دیگر موجب خیار نیست. خصوصا اینکه این روایت صدر دارد:«فاذا امرأته عوراء و لم یبیّنوا له».
در صدر روایت، بحث درباره زن معیوب است.
