درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/أحكام العقد /خیار الفسخ

خلاصه

حضرت استاد در ابتدای این جلسه ضمن استدراک از حکم مسأله جلسه قبل، قائل به لزوم فوریت در خیار می‌شوند. از سوی دیگر فرض عدم علم به اصل خیار و یا فوریت آن را مطرح نموده و همچون صاحب تحریر قائل به جریان خیار در این فروض می‌شوند. ایشان همچنین اشاره‌ای به مسأله پنجم نموده و این مسأله را از فروعات مباحث کلّی در باب قضا می‌دانند.

استدراک از بحث جلسه قبل

درباره بحث دیروز دو نکته را استدراک کنیم: نکته اول اینکه مرحوم صاحب جواهر در این بحث و اینکه خیار فوری است، به سراغ این نرفته است که این ضرر مندفع بالخیار فورا و این مسأله در عبارت ایشان نیست. بلکه دلیل ایشان مطلبی است که در ذیل آن، در این عبارت اشاره شده است ولی اصل در جواهر این است که از ابتدا سراغ این استدلال رفته است که تأخیر در استفاده از خیار، ضرر بر من علیه الخیار است. تعبیر صاحب جواهر همین اندازه است که «تحرّزا من الضرر اللازم بالتأخیر»[1]

شاید این مطلب در ذهن خیلی از آقایان بود و مکرّر هم فرمودند. ولی عرض کردیم که مشکل اینجا است که حتی اگر تأخیر، ضرر بر طرف مقابل باشد، معمولا در اینگونه موارد ضرر به معنای نقص نیست بلکه به معنای عدم النفع است. بر اساس مبنای مشهور و مبنای ما، لا ضرر شامل عدم النفع نمی‌شود. ما مواردی که تأخیر موجب ضرر به این معنای واقعی کلمه ضرر بشود را نداریم. البته در این موارد می‌تواند به حاکم رجوع کند و حاکم می‌تواند در صورت نیاز طلاق بدهد.

نکته دوم اینکه در آخر بحث دیروز ما در مقام استنتاج اشتباه لبّی کردیم. ما اشاره کردیم که اجماع در اینجا قابل تمسّک نیست. بعد سراغ استصحاب شیخ آمدیم و اشاره کردیم که شیخ این مسأله را به صورت مستقل بحث کرده است. در آنجا بحثی طولانی مطرح شده است که وقتی عامّ در برهه‌ای از زمان تخصیص بخورد آیا بعد از آن جای استصحاب حکم مخصّص است یا مراجعه به عام؟

ما بعد از مباحث طولانی به این نتیجه‌ رسیدیم که در اینجا جای استصحاب نیست و جای تمسک به عام است. البته در اینجا اطلاق و عمومی در بحث خیار نیست و عمومات این بحث، اصالة اللزوم در عقد است. پس نتیجه این می‌شود که در مورد شک، خیار نیست و عقد لازم می‌شود و بنابراین در فرض مسأله، خیار به صورت فوری باید جاری شود و الا عمومات لزوم نکاح شامل آن خواهد شد.

عدم العلم بالخیار

قبول کردیم که خیار فوری است؛ اما اگر کسی علم به این موضوع نداشت چطور؟ در متن تحریر در این باره آمده است:

«فلو علم كل منهما بالعيب فلم يبادر بالفسخ لزم العقد، نعم الظاهر أن الجهل بالخيار بل و الفورية عذر، فلا يسقط مع الجهل بأحدهما لو لم يبادر‌»[2]

اقسام جهل در مسأله

جهل در اینجا ممکن است به واسطه ندانستن موضوع یا ندانستن حکم باشد. اگر ازدواج کرد و نمی‌دانست که این عیب را دارد و بعد از مدتی از زندگی متوجه این موضوع شد؛ مثلا فرد دچار جنون ادواری بود و طرف مقابل بعد از مدتی از زندگی متوجه شد؛ در اینجا می‌گوییم چون نمی‌دانست و علم به موضوع نداشت، بنابراین در زمان جهل نمی‌توانسته است از خیار استفاده کند و در نتیجه خیار باقی است. در این مورد حتی بعضی از روایات هم دلالت بر این موضوع دارد.

مثل روایت أبی الصباح که می‌فرماید:

26927- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ‌ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً- فَوَجَدَ بِهَا قَرْناً إِلَى أَنْ قَالَ قُلْتُ: فَإِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا- قَالَ إِنْ كَانَ عَلِمَ بِذَلِكَ قَبْلَ أَنْ يَنْكِحَهَا يَعْنِي الْمُجَامَعَةَ- ثُمَّ جَامَعَهَا فَقَدْ رَضِيَ بِهَا- وَ إِنْ لَمْ يَعْلَمْ إِلَّا بَعْدَ مَا جَامَعَهَا- فَإِنْ شَاءَ بَعْدُ أَمْسَكَ وَ إِنْ شَاءَ طَلَّقَ.[3]

در این روایت بحث درباره موردی است که مدتی از عقد گذاشته است و حتی مجامعت هم صورت گرفته است ولی مرد نمی‌دانسته است که این عیب وجود دارد که در اینجا خیار ساقط نیست.

جهل به خیار

اما اگر علم به اصل عیب داشت اما نسبت به اصل حکم خیار جاهل بود حکم چگونه است؟ شیخ در بحث خیار عیب می‌فرماید: «إنّ الظاهر أنّه لا خلاف في معذوريّة الجاهل بالخيار في ترك‌ المبادرة، لعموم نفي الضرر؛ إذ لا فرق بين الجاهل بالغبن و الجاهل بحكمه، و ليس ترك الفحص عن الحكم الشرعي منافياً لمعذوريّته، كترك الفحص عن الغبن و عدمه.».[4]

به بیان دیگر ادله خیار مطلق است و شامل این مورد هم می‌شود. ما عرض می‌کنیم که در باب خیارات اگر خیارات مستند به ادله خاصه و امثال ذلک باشد، همین نتیجه‌ای که شیخ می‌گوید گرفته می‌شود. ولی باید دید که مقتضای دلیل در اینجا چیست؟ دلیل ما در اینجا چه حکم می‌کند؟ در اینجا هم بر اساس ادله، اگر علم به اصل خیار نداشت، معذور است و خیار برایش ثابت است.

جهل به فوریت

اما اگر جاهل به فوریت در حکم باشد چطور؟ شیخ در اینجا می‌فرماید:

لو جهل الفوريّة فظاهر بعضٍ الوفاق على المعذوريّة. و يشكل بعدم جريان نفي الضرر هنا؛ لتمكّنه من الفسخ و تدارك الضرر، فيرجع إلى ما تقدّم من أصالة بقاء آثار العقد و عدم صحّة فسخ المغبون بعد الزمان الأوّل.[5]

این حرف در خیار غبن صحیح است چون دلیلی بر خیار، جز بحث لاضرر نداشتیم. ولی در بحث ما ادله خیارات از این جهت که شامل بعد التراخی شود، مطلق است و دلیل بر فوریت اجماع و لاضرر نسبت به شخص مقابل بود. که هر دوی اینها هم مردود شمرده شد و بنابراین در اینجا هم امکان فسخ باقی است و فرد معذور است.

اختلاف در عیب

در مسأله پنجم ایشان به فرض اختلاف در عیب می‌پردازند. ایشان می‌گویند:

إذا اختلفا في العيب فالقول قول منكره مع اليمين إن لم تكن لمدعيه بينة، و يثبت بها العيب حتى العنن على الأقوى، كما أنه يثبت كل عيب بإقرار صاحبه أو البينة على إقراره، و كذا يثبت باليمين المردودة على المدعي، و لو نكل المنكر عن اليمين و لم يردها ردها الحاكم على المدعي، فان حلف يثبت به، و يثبت العيوب الباطنة للنساء بشهادة أربع نسوة عادلات كما في نظائرها.[6]

اگر این عیب که واقعیتی خارجی است، مورد اختلاف قرار گرفت و یک طرف مدعی وجود عیب شد و طرف دیگر منکر آن شد وظیفه چیست؟ البته عیوبی که موجب خیار هستند، چه در مرد و چه در زن در برخی از موارد یک موضوع روشن خارجی است و مورد اختلاف نمی‌شود؛ مثل جذام و برص. اما در برخی از موارد اختلاف به وجود می‌آید که آیا چنین عیبی موجود است یا نه؟ و طبعا کار به محکمه می‌کشد. اما اینکه وظیفه قاضی در این موارد چیست؟ باید در نظر داشت که این مورد نیز همچون موارد دیگر شبیه به این مسأله است که در مباحث باب قضاء مطرح شده است. به طور کلّی در هر جا که بین دو نفر اختلاف شد، قاعده و قانون عمومی مراجعه به بیّنه و یا حلف است؛ به این صورت که «البیّنة للمدّعی و الیمین علی من أنکر». اگر مدعی بینه نداشت و منکر هم قسم نخورد، یمین را به خود مدعی بر می‌گرداند که در اینجا «یمین مردوده» می‌شود. حکمی که در اینجا مطرح شده است هم بحث بر اساس همان قوانین عامه است.

اقرار صاحب العیب

یکی از راه‌های اثبات عیب، اقرار صاحب العیب است. این اقرار ممکن است در حضور قاضی باشد یا جای دیگر باشد و دو شاهد بر این موضوع وجود داشته باشد. همینطور اگر یمین مردوده پیش آمد هم وضعیت به همین صورت خواهد بود. اما اگر منکر قسم نخورد و ردّ قسم به مدعی نکرد، حاکم این حق را دارد که قسم را به مدعی برگرداند. در اینجا اگر مدّعی قسم خورد به همین قسم ثابت می‌شود.

عیوب باطنی زنان، با شهادت چهار زن عادل ثابت می‌شود. درباره شهادت النساء، تفصیلاتی در باب قضاء داده شده و در آنجا به صورت مفصّل بحث شده است. ذیل آن بحث این مسأله مطرح شده است که به صورت کلّی امور مربوط به زن‌ها، با شهادت زن‌ها هم ثابت می‌شود. اینجا هم یکی از موارد همان حکم است و اگر عیبی اختصاص به زنان داشت، با حکم چهار زن این عیب ثابت می‌شود.

اما در بین این مسأله جمله‌ای وارد شده است که می‌فرماید: «و یثبت بها العیب حتی العنن»؛ به وسیله بینه همه عیوب قابل اثبات است. اما یک مورد مورد اختلاف شده است که می‌فرماید: «حتی العنن». این مسأله مشکلی شده است که چگونه می‌شود عنن را با بینه ثابت کرد؟ خصوصا با توجه به این نکته که در عنن لازم است با هیچ زن دیگری هم نتواند جماع کند. اینجا این اشکال پیش می‌آید که ممکن است که این مرد با چندین زن که داشته است نتوانسته است ولی ممکن است بگوید با فلان زن می‌توانم. تفصیل این بحث در جلسه آینده مطرح خواهد شد.