درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/أحكام العقد /خیار التدلیس

خلاصه

همانطور که در جلسه پیش نیز اشاره شد، حضرت استاد بر این باورند که نفس تدلیس موجب خیار نیست؛ بر این اساس وجهی برای ذکر مسأله 14 باقی نمی‌ماند، چون اساسا آنچه که موجب خیار است، خیار تخلّف الاشتراط است و نه خیار تدلیس تا درباره مفهوم و سعه و ضیق تدلیس بحث کنیم. البته می‌توان این مسأله را یکی از شقوق سه‌گانه‌ای دانست که در مسأله پیش بررسی شد. ایشان همچنین بازگشت ادلّه مسأله 15 را نیز به قواعد و ادله مذکور در مسائل پیشین می‌دانند. در این جلسه همچنین مسأله شانزدهم نیز مورد بررسی قرار می‌گیرد.

مسألة 14

ليس من التدليس الموجب للخيار سكوت الزوجة أو وليّها. عن النقص مع وجوده و اعتقاد الزوج عدمه‌ في غير العيوب الموجبة للخيار و أولى بذلك سكوتهما عن فقد صفة الكمال مع اعتقاد الزوج وجودها.[1]

در مسائل سابق گفته شد که در عیوب موجب خیار، سکوت تدلیس است؛ اگر چه از لحاظ لغوی تدلیس صدق نمی‌کند و عرفا هم به آن تدلیس نمی‌گویند. ولی از روایات استفاده می‌شد که در این موارد تدلیس شمرده شده است. صاحب جواهر این استنتاج را کرد و دیگران هم پذیرفتند. البته در آن موارد از روایات، این مسأله استفاده می‌شد ولی در غیر عیوب خاصّه چه بگوییم؟ مثل عیوبی که جزء عیوب موجب خیار نیست یا فقدان صفت موجب کمال است. آیا در این موارد هم سکوت موجب تدلیس است؟ به نظر می‌رسد که عرفا یه این مورد تدلیس گفته نمی‌شود و دلیلی هم بر ترتّب اثر تدلیس در اینگونه موارد نداریم.

ولی ما عرض می‌کنیم که علی فرض اینکه تدلیس هم صدق کند، همانطور که در جلسات گذشته هم بر آن تأکید داشتیم، ما خیاری مترتّب بر تدلیس نداریم تا درباره صدق لغت تدلیس در اینجا بحث کنیم و بنابراین بحث از این موضوع امر زایدی است. دلیل بر خیار در برخی از این موارد که جزء عیوب خاص نبودند، خیار تخلّف شرط بود و نه خیاری به عنوان خیار تدلیس. لذا گفتند در صورتی که یا شرط شده باشد یا شبیه به شرط شده باشد، از این نظر که ولو کلمه شرط نیست ولی در متن عقد ذکر می‌شد؛ یا حتی اگر شقّ سوم را پذیرفتیم و بگوییم به همین اندازه که شرط در مقاوله قبلی باشد کفایت می‌کند.

اشکال: پس بر عنوان تدلیس در کلام فقها تأکید شده است. حتی صاحب شرایع هم از این عنوان استفاده می‌کند.

پاسخ: در هیچ کدام از روایات کلمات تدلیس نداشتیم، و اگر در موردی هم در سؤال ذکر شده بود، امام(ع) پاسخ را بر این عنوان مبتنی نکرد.

دلیل شما در خیار در این قسم از شرط، تخلّف از شرط بود و در کلام علما هم خیار مبتنی بر تدلیس نشده است. بنابراین ما در اینجا اساسا به دنبال تدلیس نیستیم تا بحث کنیم که آیا تدلیس در این مورد صدق می‌کند یا نه؟ در مورد این عیوب که دلیل مجزایی بر خیار در نکاح نداشتیم، اگر به نحوی در متن عقد یا بر اساس مقاوله قبلی مطرح شده باشد، می‌توانیم بگوییم که موجب خیار است. و اگر تدلیس به نحوی به تخلف شرط بازگردد می‌توانیم بگوییم خیار دارد و الا خیار نخواهد داشت. همانطور که دیروز اشاره شد در دو قسم از آن سه قسم مسلّم است و در قسم سوم محلّ بحث است که مرحوم ماتن پذیرفتند ولی ما نپذیرفتیم. البته اگر کسی قسم سوم را بپذیرد می‌تواند بر اساس چارچوب عرف محل، قسم چهارمی هم به آن اقسام سه گانه شروط ملحق کند.

مسألة 15

لو تزوج امرأة على أنها بكر بأحد الوجوه الثلاثة المتقدمة فوجدها ثيبا‌ لم يكن له الفسخ إلا إذا ثبت بالإقرار أو البينة سبق ذلك على العقد، فكان له الفسخ، نعم لو تزوجها باعتقاد البكارة و لم يكن اشتراط و لا توصيف و إخبار و بناء على ثبوتها فبان خلافها ليس له الفسخ و إن ثبت زوالها قبل العقد.[2]

________________________________________

در مسأله باکره بودن یا نبودن، اگر شرط نکند، حق فسخ ندارد. البته این مسأله باید اثبات شود؛ چون ممکن است خود شوهر ازاله بکارت کرده باشد و باید اطمینان حاصل شود که ثیّب بودن مربوط به قبل العقد است نه اینکه بعد از عقد به وجود آمده باشد. لذا ایشان در ادامه مسأله می‌فرماید:

لم یکن له الفسخ الا اذا ثبت بالاقرار او البیّنة سبق ذلک علی العقد

اگر به وسیله اقرار یا بیّنه این مسأله ثابت شود که ثیّب بودن قبل از عقد بوده است، می‌تواند فسخ کند. بنابراین جواز الفسخ مترتّب بر ثیّب بودن قبل العقد است که نیاز به اثبات دارد و نیاز به اقرار یا بیّنه دارد. ایشان ادامه می‌دهند:

نعم لو تزوجها باعتقاد البكارة و لم يكن اشتراط و لا توصيف و إخبار و بناء على ثبوتها فبان خلافها ليس له الفسخ و إن ثبت زوالها قبل العقد.

در صورتی که نه اشتراط لفظی قبلی بود و نه ضمن عقد شرط شده بود و نه بنایی هم مثل مقاوله بر آن بود، و فقط خودش بر این موضوع جزم داشت یا خودش خیال می‌کرد که باکره است، اگر خلاف مشخص شود، حق فسخ ندارد. این عدم حق فسخ به این دلیل است که از وجوه ثلاثه نیست بنابراین حتی اگر ثابت شود که قبل از عقد بکارتش را از دست داده بوده حق فسخ نخواهد داشت. بنابراین این مسأله هم مبنتی بر همان قواعدی است که در مسائل پیشین بحث و تثبیت شد و نکته جدیدی در این مسأله وجود ندارد تا نیاز به تعلیل و بحث باشد.

مسألة 16

لو فسخ في الفرض المتقدم حيث كان له الفسخ فان كان قبل الدخول فلا مهر، و إن كان بعده استقر المهر و رجع به على المدلس، و إن كانت هي المدلس لم تستحق شيئا، و إن لم يكن تدليس استقر عليه المهر و لا رجوع له على أحد، و إذا اختار البقاء أو لم يكن له الفسخ كما في صورة اعتقاد البكارة من دون اشتراط و توصيف و بناء كان له أن ينقص من مهرها شيئا، و هو نسبة التفاوت بين مهر مثلها بكرا و ثيبا، فإذا كان المهر المسمى مائة و كان مهر مثلها بكرا ثمانين و ثيبا ستين ينقص من المائة ربعها، و الأحوط في صورة العلم بتجدد زوالها أو احتماله التصالح و إن كان التنقيص بما ذكر لا يخلو من وجه.

ذیل عیوب خاصه شقوق مختلفی مطرح شد. شبیه به همان فروض و فروع در اینجا هم مطرح می‌شود. در جایی که به احد الوجوه الثلاثة مسأله‌ای در عقد شرط شده باشد، اگر قبل از دخول فسخ کند، مهری در بین نیست. دلیل این مسأله تکیه بر معاوضه بودن نکاح است؛ چون وقتی معاوضه‌ای فسخ شد ثمن و مثمن به جای خودش باز می‌گردد. فرض هم این است که مثمن بلا دخول بازگردانده شده است و تصرفی صورت نگرفته است تا مهر لازم باشد.

اما اگر بعد از دخول باشد فسخ کند، مهریه مستقر می‌شود؛ چرا که از بضع بهره برداری کرده است و این کار نمی‌تواند بی ثمن باشد که آن هم همان مقدار مهر المسمّی است. اما در عین حال در صورتی که تدلیس هم صورت گرفته بود، باید پس از پرداخت مهر به زن، به مدلّس رجوع کند و مهر را از او بگیرد.

حال اگر زن خودش مدلّس باشد هیچ چیز طلبکار نیست و لازم نیست که ابتدا مهر را بگیرد و بعد از او بگیرد؛ بلکه در اینجا تهاتر واقع می‌شود و ما هم در مباحث گذشته این مسأله را در لابلای متن به عنوان توضیح می‌گفتیم که ایشان در اینجا واضحش کردند.

اگر تدلیس نبود، مهر بر گردن او مستقر است و نمی‌تواند به کسی رجوع کند چون مدلّسی در کار نیست.

اما اگر نخواست از این خیار استفاده کند و نکاح را فسخ نکرد، یا مواردی بود که اساسا حق فسخ برایش ثابت نشد، مثل اینکه خود مرد اعتقاد بر بکارت زن داشته باشد و هیچ بحثی درباره آن نشده است، در اینجا مرد می‌تواند مقداری از مهر را کم کند. چون مهریه به عنوان باکره مطرح شده است و اگر مرد از ابتدا می‌دانست که باکره نیست، مقدار کمتری از مهر را معیّی می‌نمود. اما سؤال اینجاست که به چه مقدار باید کم کند؟ در اینجا بحث مفصّلی در بیع داریم که در چنین فرضی در بیع، می‌تواند فسخ کند یا أرش بگیرد.

أرش در مهریه

أرش به معنای تفاوت قیمت صحیح و معیوب است. اما سؤال اینجاست که چگونه این تفاوت را مشخص کنیم؟ در اینجا می‌گویند به نسبت ما بین الصحیح و المعیب. باید صحیح و معیب را هر دو را قیمت کرد و به همین نسبت از ثمن بازگرداند. لذا مثال می‌زنیم که اگر مهر این خانم 1 میلیون تومان در فرض بکارت است و در فرض ثیّبه بودن پانصد هزار تومان است، در اینجا در حقیقت نسبت بین صحیح و معیب نصف و یک دوم است. بنابراین به همین نسبت از مهر المسمّی کم می‌کند.

البته این مسأله اختلافی است که نقص از مهریه یا ثمن به چه شکل باشد. شیخ در محکیّ نهایه می‌گوید «ینقص منه شیء» چون با شیء عنوان نقصان که در صحیحه محمد بن جزک آمده است صدق می‌کند.

در این صحیحه محمد بن جزک می‌خوانیم:

26946- 2- وَ عَنْهُ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ جَزَّكٍ قَالَ: كَتَبْتُ إِلَى أَبِي الْحَسَنِ ع أَسْأَلُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً- بِكْراً فَوَجَدَهَا ثَيِّباً- هَلْ يَجِبُ لَهَا الصَّدَاقُ وَافِياً أَمْ يَنْتَقِصُ قَالَ يَنْتَقِصُ.[3]

البته میزان نقص در این روایت بیان نشده است ولی شیخ بر اساس قاعده می‌گوید وقتی مقداری کم کنیم، «ینتقص» صدق می‌کند و بیش از آن دلیلی ندارد. قطب الدین راوندی می‌گوید: «ینتقص السّدس» چرا که در باب وصیت وقتی کسی برای دیگری وصیت کرد «بشیء من ماله»، در آنجا گفته‌اند با پرداخت سدس، شیء صدق می‌کند. صاحب جواهر اما معتقد است این مسائل دلیل برای ما نیست چون ما اساسا در روایت کلمه «شیء» نداشتیم تا شیخ طوسی آن را به یک مقدار معنا کند. ثانیا حتی اگر مطرح هم باشد، اگر در وصیّت تعبّد خاصی داشتیم که شیء به معنای «سدس» است، نمی‌توانیم آن را به این باب تسرّی بدهیم. بنابراین باید بگوییم ملاک عرف است که عرف همان ارش را ملاک می‌داند.

احتیاط استحبابی در مسأله

ذیل این مسأله بحثی را مطرح می‌کند:

و الأحوط في صورة العلم بتجدد زوالها أو احتماله التصالح.

در صورتی که بدانیم یا احتمال دهیم که رفع بکارت بعد از عقد واقع اتفاق افتاده است، احوط این است که زن و مرد درباره این موضوع مصالحه کنند. تا اینجا، تصالح به معنای استحباب است خصوصا که می‌فرماید «و الصّلح خیر» که در همه جا صدق می‌کند. اما در ادامه می‌فرماید:

و إن كان التنقيص بما ذكر لا يخلو من وجه.

ولو اینکه در اینجا هم خالی از وجه نیست که بگوییم به همان اندازه ارش باید کم کنیم. وجه اینکه می‌فرماید «لا یخلو من وجه» هم اطلاق روایت محمد بن جزک است. وقتی از امام(ع) سؤال کرد و امام(ع) ترک استفصال نمود، اطلاق روایت مورد بعد از عقد را (به قرینه پاسخ امام(ع) به محل سؤال) شامل می‌شود. اما آیا یقین دارد که این قبل از عقد بوده یا بعد از عقد حادث شده است؟ اطلاق روایت شامل هر دو صورت می‌شود. بنابراین این روایت می‌گوید می‌تواند تنقیص کند و این روایت می‌تواند دلیل بر تنقیص در این مورد باشد و لذا «لا یخلو من وجه».

در جواهر می‌گوید «اللهم الا أن یقال ظهور النصّ فی سبق الثیبوبة». اگر چه نصّ تصریح نکرد که ثیبوبت مربوط به قبل العقد بوده، ولی ظهور دارد که نهایتا مورد مجهول را شامل بشود ولی قطعا موردی که بعد از عقد حادث شده است را شامل نمی‌شود. با بروز این احتمال، دیگر نمی‌توان صریحا فتوی داد و لذا ایشان هم تعبیر قطعیت نکرده‌اند و گفته‌اند «لایخلو من وجه». بنابراین وجه این مسأله اطلاق است و اشکال مسأله هم اشکال در این اطلاق است.