درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/المهر /معاوضی بودن نکاح

خلاصه

حضرت استاد در این جلسه در ادامه بررسی مسأله یازدهم به بررسی ادلّه مطرح شده ذیل بخش دوم از این مسأله می‌پردازند. از جمله ادلّه مطرح شده در این مسأله سه دلیل اجماع، روایات و استدلال به معاوضی بودن نکاح است که هر کدام بررسی می‌شود.

اشاره

بعضی از فروع مسأله یازدهم بررسی شد. اما عمده بحث از این بخش مسأله است که می‌فرماید: «لها أن تمتنع من التمکین و تسلیم نفسها حتّی یقبض مهر الحالّ». زن می‌تواند تا زمانی که مهرش را بگیرد از تمکین خودداری کند؛ تفاوتی ندارد که تمام مهر باشد یا بخشی از آن و «سواء کان موسرا او معسرا»؛ چه زوج توان مالی داشته باشد و چه نداشته باشد.

اقوال فقها در مسأله

اصل این مطلب بین فقها مشهور است. صاحب حدائق تعبیر می‌کند:

«الظاهر أنه لا خلاف بين الأصحاب في أنه يجوز للزوجة الغير المدخول بها الامتناع من تسليم نفسها حتى تقبض إذا كان المهر‌ حالّا و الزوج موسرا، و إنما الخلاف فيما إذا كان معسرا، و كذا الخلاف لو كانت المطالبة بعد الدخول»[1] .

ایشان می‌فرماید در صورتی که زوجه مدخول بها نباشد می‌تواند به دو شرط تمکین نکند: مهر حالّ باشد و زوج هم تمکّن مالی داشته باشد. البته در این بیان ایشان که زوجه مدخول بها نباشد این فرض قرار گرفته است که اگر یکبار مدخول بها شد دیگر نمی‌تواند تمکین نکند. و همچنین اگر زوج معسر باشد؛ ولی این دو مورد محلّ اختلاف است.

صاحب حدائق در مورد دلیل این مسأله می‌گوید:

«و لا أعرف لهم دليلا غير ما يدعونه من الإجماع، و أن النكاح من قبيل المعاوضات التي قد تقرر فيها أن لكل من المتعاوضين الامتناع من تسليم ما في يده من العوض حتى يتسلم الآخر.»[2]

ادلّه مسأله

در این مسأله به اموری استدلال شده است:

1. اجماع: در مورد اجماع باید گفت که صاحب مدارک در اصل این ادّعا تردید کرده‌اند. ایشان می‌گوید:

«ولم نقف فی هذه المسألة على نصّ... فإن تمّ إجماع على أنّ لها الامتناع من تسلیم نفسها إلى أنّ تقبض المهر ـ کما ذکره الأکثر ـ ... فلا کلام، وإلاّ وجب المصیر إلى ما ذکرنا»[3]

باید در نظر داشت که در ادّعای اجماع باید همه فقها این مسأله را مطرح نموده باشند تا بتوانیم به نظر ایشان استناد کنیم. در صورتی که در این مسأله چنین نیست و از همین رو صاحب حدائق از تعبیر «لا خلاف» استفاده می‌کند.

درباره اجماع بعضی اشکال کرده‌اند که این اجماع مدرکی است و نمی‌توان به آن استدلال نمود.[4] ولی باید گفت که اساسا دلیل اصل مسأله برای ما محل بحث است و روشن نیست؛ بنابراین ادّعای مدرکی بودن اجماع معنایی ندارد. ولی اشکال عمده در این مسأله این است که اصل اجماع در اینجا مشخص نیست.

2. نکاح از معاوضات است: پیش‌تر درباره این موضوع بحث کردیم که به نظر می‌رسد اساسا نکاح از معاوضات نیست؛ بلکه یک قرارداد اجتماعی مورد قبول شارع برای ارتباط مشروع و قانون‌مند زن و مرد است. اگر به احکام نکاح دقت کنیم، می‌توانیم نشانه‌هایی بر این مسأله بیابیم. برای نمونه در مسائل قبل گفتیم که عقد می‌تواند بدون مهر واقع شود و در این صورت اصل عقد هم صحیح است. در صورتی که در فرض معاوضی بودن نکاح، در این فرض صحّت عقد مخدوش بود. یا حتی این بحث را داشتیم که اگر مهر را خمر و خنزیر قرار داد، باز هم اصل عقد صحیح است. در صورتی که اگر نکاح معاوضه بود، مانند بیع بلا ثمن، به هیچ وجه صحیح نبود.

3. استدلال به روایات: در اینجا بعضی از روایات نیز ممکن است به عنوان دلیل، صالح تشخیص داده شوند. از جمله این روایات معتبره سماعه است که می‌فرماید:

27131- 2- وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ الْحَسَنِ عَنْ زُرْعَةَ عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً أَوْ تَمَتَّعَ بِهَا- ثُمَّ جَعَلَتْهُ مِنْ صَدَاقِهَا فِي حِلٍّ- أَ يَجُوزُ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ يُعْطِيَهَا شَيْئاً- قَالَ نَعَمْ إِذَا جَعَلَتْهُ فِي حِلٍّ فَقَدْ قَبَضَتْهُ مِنْهُ- (وَ إِنْ) «7» خَلَّاهَا قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا- رَدَّتِ الْمَرْأَةُ عَلَى الزَّوْجِ نِصْفَ الصَّدَاقِ.[5]

با تکیه بر صدر روایت و سؤال راوی می‌توان گفت که مرتکز ذهن راوی این بوده است که تا پیش از پرداخت مهریه حق دخول ندارد و زن هم بالتبع می‌تواند او را منع کند ولی اگر او را منع نکرد، بلکه مهر را به او بخشید چطور؟ که امام(ع) پاسخ می‌دهند اگر زن، مهر را به مرد بخشید مانند این می‌ماند که قبض کرده است.

اما باید در نظر داشت اولا سؤال راوی از فعل مرد است و نه فعل زن. و ثانیا در اینجا می‌توان گفت که اشاره کردیم که در بحث تفویض زن به مرد، مستحب است که مرد پیش از دخول به حسب توان مالی خودش چیزی به زن بدهد. به نظر می‌رسد که در اینجا هم، سائل با تکیه بر همان روایات این سؤال برایش مطرح شده است که در صورتی که زن مهر را به مرد ببخشید آیا مانند مفوّضه، مرد باید هدیه‌ای به زن بدهد یا نه؟ که امام(ع) می‌فرمایند نه؛ در چنین فرضی مانند این است که قبض کرده است. و گویی این روایت، روایات وجوب یا استحباب در فرض مفوّضه را تخصیص می‌زند. تا اینجای بحث، درباره وظیفه مرد در این فرض بود.

اما بخش دیگری از مسأله مربوط به این است که آیا زن هم باید در این فرض تمکین کند یا نه؟ این روایت مربوط به حکم مرد بود و ارتباطی به این مسأله ندارد. و اساسا باید در نظرداشت که تمکین جزء مقتضیات ذات عقد است و اساسا حقیقت نکاح همان تمکین است. معنای عقد نکاح هم همین است که تمکین می‌کنم. این تکلیف دیگری غیر از تکلیف به مرد است و این روایت هم مربوط به همان حکم مرد است و نه حکم زن. بنابراین دلالت این روایت بر محّل بحث ما کافی نیست.

اشکال دیگر این است که بعضی گفته‌اند ذیل روایت استدلال به آن را خراب می‌کند. چون می‌گوید در صورت طلاق پیش از دخول، زن باید نصف مهر را به مرد بدهد. بعضی هم این اشکال را پر و بال می‌دهند که بخشش زن برای این است که محبّتش در دل مرد زیاد شود و بخش دوم که می‌گوید در این فرض اگر طلاقش داد باید به اندازه نیمی از مهر به مرد بپردازد.

بررسی اشکال

اشکال اول اشکال خوبی است و صاحب جواهر هم به آن اشاره می‌کند.

اما اشکال دوم یک اشکال مبنایی است که ایشان در اینجا مطرح می‌کند. بحث مفصّل در این باره ذیل مسأله 16 بررسی می‌شود و عجیب اینجاست که بعضی از بزرگان که در اینجا این اشکال را مطرح می‌کنند، در مسأله 16 همین اشکال را نمی‌پذیرند. ما این اشکال را در همان مسأله بررسی خواهیم کرد.

بنابراین اساس این مسأله در عین اینکه صاحب حدائق می‌گوید لا خلاف فیه؛ ولی در عین حال دلیل واضحی در اینجا نیست. خصوصا با توجه به نکته‌ای که مورد اشاره قرار گرفت که مقتضای عقد بیان تمکین است.