درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/النشوز /شرایط

خلاصه

در این جلسه برخی دیگر از فروع مسأله یازدهم بررسی میشود. حضرت استاد در ابتدای این مسأله با اشاره به نقدهای وارد شده به ادلّه سه گانه مسأله، اما شهرت فتوائی در این مسأله را دلیل دیگری میدانند که اگر کسی بتواند در مقابل این فتوای مشهور، فتوا بدهد که هیچ، و الّا با توجه به شهرت فتوای مخالف مشکل میشود. فروعات دیگری که در مسأله مطرح میشود با فرض تسلّم در اصل موضوع است.

اشاره

بحث در بررسی مسأله یازدهم بود. رسیدیم به این فراز که می‌فرماید: «بل لها أن تمتنع من التمکین و تسلیم نفسها حتی یقبض مهرها الحالّ». ادلّه مطرح شده در این باب بررسی شد و هیچ‌کدام از این ادلّه مورد پذیرش قرار نگرفت. اما در هر حال این حکم مشهور بین فقها است و اگر در اینجا کسی بتواند خلاف مشهور فتوی بدهد که هیچ؛ والا با توجه به شهرت در این مسأله، فتوای مخالف مشکل خواهد بود.

بررسی صورت اعسار زوج

اما مرحوم امام در ادامه با تکیه بر پذیرش اصل مسأله، مجموعه‌ای از احکام را مطرح می‌کنند که اگر کسی اصل مسأله را منکر باشد، طبعا نوبت به این مباحث نمی‌رسد. از جمله مسائل این است که زوجه حقّ امتناع دارد، «سواءا کان الزوج موسرا او معسرا». زن می‌تواند از تمکین سر باز زند، تا زمانی که مهر را بدهد؛ چه مرد توان مالی داشته باشد یا نداشته باشد.

در مسالک تعبیر می‌کند که اکثر فقها حتی بنا بر اعسار زوج، قائل به امکان امتناع هستند. ولی در جواهر از قول ابن ادریس می‌گوید اگر معسر باشد نمی‌تواند امتناع کند. بنابراین مسأله از این حیث محلّ اختلاف است. آنچه که در متن آمده است، مطابق با چیزی است که در مسالک نسبت به اکثر داده شده است و متن هم به همان شکل حکم کرده است. در جواهر این قول را اینگونه تعلیل می‌کند که درست است که در صورت اعسار نمی‌توان پول را از او مطالبه کرد و بدهکار است و با توجه به آیه در صورتی که بدهکار پول نداشته باشد باید صبر کند (فنظرة الی میسرة). اما مطالبه یک حکم است و اینکه جواز امتناع از تمکین برای زن باشد تا زمانی که پولش را بگیرد، امر دیگری است و باید این دو حکم را از همدیگر تفکیک نمود.

«و بالجمله رفع التکلیف بالأداء امر و رفع الاحکام المترتبة علی الأداء امر آخر و دلیل المیسرة قاصرة الی رفع الاحکام.»

بررسی صورت جهل زن به حکم

در اینجا دو فرع مطرح شده است که در متن متعرّض نشده‌اند ولی در کلام صاحب جواهر مورد اشاره قرار گرفته است. اگر زن مسأله را نمی‌دانست و بعد از تمکین و دخول، علم به مسأله پیدا کرد، جای این سؤال هست که آیا در صورت تمکین و دخول، امکان امتناع دارد یا نه؟

در جواهر در تبیین کلام محقق حلّی در شرایع می‌فرماید:

هل لها ذلك أي الامتناع بعد الدخول؟ قيل و القائل المفيد فيما حكي عن مقنعته، و الشيخ فيما حكي من مبسوطه نعم لها ذلك، لأن أحد العوضين و هو منفعة البضع تتجدد لا يمكن قبضه جملة، و المهر بإزاء الجميع، فبالتسليم مرة لم يحصل الإقباض، فجاز الامتناع، و لعموم العسر و الحرج و الضرر و الظلم.

از شیخ مفید در مقنعه و شیخ طوسی در مبسوط نقل شده است که زن می‌تواند امتناع کند؛ چرا که منفعت بضع تجدید می‌شود و نمی‌توان گفت که مهر صرفا در مقابل منفعت شب زفاف و اولین دخول است. بنابراین اگر زن یکبار خود را تسلیم کند، اقباض حاصل نمی‌شود، بنابراین می‌تواند از تمکین امتناع کند.

اما در مقابل بعضی هم چنین حقی را برای زن قائل نشده‌اند. صاحب جواهر می‌گوید:

و قيل: لا و هو مع كونه أشهر، بل المشهور، بل عن السرائر الإجماع عليه- أشبه بأصول المذهب و قواعده، لأن الاستمتاع حق لزم بالعقد خرج منه الاستمتاع قبل القبض بالإجماع، فيبقى الباقي على أصله، و لما سمعته من سقوط حقها برضاها، و لا دليل على عوده.[1]

با توجه به این کلام صاحب جواهر، قائلین به جواز تعداد کمی هستند و نمی‌توان به آن قول مشهور گفت. باید توجه داشت که در قول أشهر دو طرف وجود دارد که یک طرف کمتر شهرت دارد و طرف دیگر بیشتر؛ ولی در مشهور اساسا یک قول بیشتر نیست که مشهور است و قول دیگر کالعدم است.

ایشان در مقام تعلیل این قول، می‌گوید: «لأن الاستمتاع حقّ لزم بالعقد». ما در جلسه قبل هم اشاره کردیم که مقتضای عقد ایجاد امکان استمتاع است و این عام اولیه است؛ البته صورتی که قبل القبض امتناع از تمکین کند، به واسطه اجماع از این عموم خارج می‌شود ولی در باقی موارد اگر شک کردیم، باید به عمومات جواز استمتاع رجوع کنیم.

دلیل دیگری که صاحب جواهر ذکر می‌کند این است که «و لما سمعته من سقوط حقّها من رضاها و لا دلیل علی عوده». وقتی زن بار اول تمکین کرد، گویی حقّ خودش را اسقاط کرده است.

بررسی صورت تمکین بلا دخول

فرع دیگری مترتّب بر این مطلب است. آن هم اینکه اگر زن تمکین کرد اما دخول واقع نشد، آیا می‌تواند امتناع کند یا نه؟

در جواهر می‌گویند:

«انّ القبض لا یتحقق فی النکاح بدون الوطی او انّه لیس لها ذلک حینئذ لأن ذلک منها اسقاط لحقّها و الحقّ الساقط لایعود و لیس فی الأدلّة تعلیق الحکم علی الوطی.»[2]

ما عرض می‌کنیم که این بیان صاحب جواهر خالی از اشکال نیست و اتفاقا بر خلاف این ادّعای صاحب جواهر موضوع ادلّه سه گانه در این مسأله جواز تمام ادلّه دخول و الوطی است. وقتی به اجماع مراجعه می‌کنیم، معقد اجماع در این مسأله زوجه غیر مدخول بها است. اگر معاوضه را هم دلیل دانستیم، ظاهر این دلیل هم این است که می‌تواند امتناع کند، چون هنوز معاوضه صورت نگرفته است. و اگر دلیل ما روایت سماعه باشد، در آن روایت هم بحث دخول است و نه تمکین. می‌فرماید: «أیجوز أن یدخل بها قبل أن یعطیها شیئا؟». بنابراین حق این است که بگوییم ادلّه عموم دارد و لذا امتناع در اینجا هم جایز است.

اما صاحب جواهر می‌توانست در اینجا به ماهیّت عقد نکاح که در اصل مسأله مطرح نمود، تمسّک کرده و بگوید در هر حال این حکمی خلاف اصل اوّلیّه است؛ چون اصل اوّلیه در نکاح تمکین است و قدر مسلّمی که از این اصل کلّی خارج می‌شود این است که نه تمکین و نه دخول واقع نشده باشد و در موارد شک، به عموم اولیّه رجوع می‌کنیم.

بررسی صورت حالّ و مؤجّل بودن مهر

ایشان ذیل این مسأله فرع دیگری را مطرح می‌کنند و می‌گویند:

«نعم لیس لها الامتناع فیما لو کان کلّه او بعضه مؤجّلا و قد اخذت بعضها الحالّ.»

در صورتی که مقداری از مهر مؤجّل بود و مقداری حالّ؛ هر کدام از این دو بخش حکم مستقلی دارد. نسبت به حالّ، اخذ صورت گرفته است و از این حیث حقّ امتناع ندارد. آن مقدار که مؤجّل است، نمی‌توانیم بگوییم که این حقّ جدیدی برای زن ایجاد می‌کند. چون وقتی خود زن برای مهر مدّت گذاشت، معنای تأجیل این است که تا آن زمان من حقّ مطالبه ندارم و بنابراین خودش حقّ امتناع را از خودش سلب نموده است. البته سخن در اینجاست که اگر زمان قسمت مؤجّل رسید ولی هنوز زفاف حاصل نشده باشد باید چه کرد؟ اگر زفاف حاصل شده باشد، بر اساس فرع قبل، حقّ امتناع ندارد. اما در صورتی‌که زفاف صورت نگرفت چطور؟

صاحب جواهر می‌فرماید:

«لم یکن لها الامتناع وفاقا لما عن الأکثر لاستقرار وجوب التسلیم علیها قبل الحلول فیستصحب.»

قبل از اینکه این مدّت برسد، تمکین واجب بود و زمان رسیدن أجل وقتی شک می‌کنیم که آیا می‌تواند امتناع کند یا نه؟ استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم هنوز هم تمکین واجب است. البته استصحاب در صورتی است که دلیل اجتهادی نداشته باشیم و باید دید که آیا دلیل اجتهادی داریم یا نه؟ صاحب جواهر ادامه می‌دهد:

«و لأنّهما عقدا و تراضیا علی أن لا یقف تسلیم احد العوضین علی تسلّم الأخر». از ابتدا که مقداری از مهر را مدّت دار قرار دادند، مبنای هر دو از ابتدا بر این بوده است که تسلیم یکی از عوضین بر تسلیم بضع متوقف نباشد. در نتیجه بگوییم با توجه به این نکته دیگر زن چنین حقی ندارد.

در عین حال بعضی از فقها احتمال داده‌اند که زن امکان امتناع داشته باشد: «بل ربما حکی عن النهایة لمساواته بعد الحلول للحالّ». اگر جایی مهر از اوّل حالّ بود، می‌گوییم اجازه امتناع دارد، در فرض فعلی هم اگر چه حالّ نبود ولی فعلا زمان اجل فرا رسیده است و حالّ شده است.

«و لأنّ الاصل فی المتعارضین جواز الامتناع من التسلیم قبل التسلّم، وانّما یتخلّف لمانع من تأجیل احدهما دون الاخر، فالزمان قبل الحلول مانع من الامتناع فاذا حلّ ارتفع المانع». اصل در معاوضه هم این است که تحویل هر کدام متوقف بر تحویل دیگری باشد. این دو بیان صاحب جواهر از کسانی که موافق و مانعند. در عین حال ایشان در هر دو بیان اشکال می‌کند که انشالله فردا بررسی خواهیم کرد.

و صلّی الله علی سیّدنا محمد و آله الطاهرین