درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/المهر /نماء

خلاصه

حضرت استاد در این جلسه با بررسی عبارت شیخ طوسی در عدّه و احتمالات موجود در آن، مسأله پانزدهم را به پایان میرسانند.

اشاره

ذیل بحث مسأله پانزدهم به چند روایت رسیدیم که دسته اول می‌گفت نماء در فاصله عقد تا طلاق برای زن است و در مقابل یک روایت می‌گفت که غلّه بستان برای مرد است. ما به عرض رساندیم که به بیانی که بعضی از بزرگان هم فرموده بودند، می‌شود روایت را به گونه‌ای معنا کرد که به تعارض کشیده نشود. ولی عمده بحث این نکته است که در فرض تعارض، ممکن است سراغ مرجّحات سندی و موافقت کتاب برویم و ممکن است قائل به تساقط شویم. در این صورت آیا تفاوتی در مسأله ایجاد می‌شود؟ آیا اگر از ابتدا این سه یا چهار روایت را نداشتیم، آیا تردیدی در مسأله ایجاد می‌شد؟ چون عمومات دیگری همچون عموم «اوفوا بالعقود» و «آتوا النساء صدقاتهنّ نحلة» برای حکم کافی بود و بر اساس قاعده، حکم این‌گونه است. بنابراین حتی اگر این روایات تعارض و تساقط هم بکنند از نظر اصل مسأله تفاوتی حاصل نمی‌شود و نتیجه مسأله به جای خودش باقی است.

ادامه مسأله

«فلها التصرّف فیه بعد العقد بأنواعه»

نتیجه مالکیت زن نسبت به تمام المهر این است که به محض عقد می‌تواند در مهر به انواع تصرّفات، تصرّف نماید. بعضی تصرّفات، خارجی است؛ مثل خوردن، پوشیدن، تصرّف در ملک و... . گاهی هم تصرّفات عقدی است مثل اجاره، فروش، هبه، صلح و... . زن می‌تواند بعد از عقد انواع تصرّفات را نسبت به مهر داشته باشد.

اما چرا این نکته را مطرح نموده‌اند؟ در حالی که معنای ملکیت همین است و ظاهرا نیازی به ذکر این موضوع نبود.

بررسی اقوال علما

این کلمه ناظر به اختلافی است که در شرایع و جواهر مطرح شده است. در شرایع می‌گوید: «و لها التصرف فیه قبل القبض علی الاشبه»[1] .

معنای علی الاشبه این است که این حکم مخالف دارد. در جواهر هم می‌گوید:

«الأشهر، بل المشهور، بل لم أجد فیه خلافاً إلاّ من الشیخ فی محکیّ «الخلاف» فمنع منه قبله، ویمکن دعوى لحوقه بالإجماع،بل وسبقه»[2]

ممکن است بگوییم کلام شیخ مخالف با اجماعی است که بعد از شیخ پیدا شده است؛ بلکه مخالف با اجماعی که قبل از شیخ بوده است. شیخ در خلاف می‌گوید:

«لیس للمرأة التصرّف فی الصداق قبل القبض، وبه قال جمیع الفقهاء. وقال بعضهم: لها ذلک. دلیلنا: أنّ جواز تصرّفها فیه بعد القبض مجمع علیه، ولا دلیل على جواز تصرّفها فیه قبل القبض، وروی عن النبی(صلى الله علیه وآله): أنّه نهى عن بیع ما لم یقبض»[3]

بررسی کلام شیخ طوسی

دلیل اول شیخ، اجماع است و دلیل دوم اینکه «و روی عن النبی ص أنّه نهی عن بیع ما لم یقبض»؛ این تعبیر از پیامبر اکرم نقل شده است و لذا زن هم تا وقتی که قبض نکرده است حق تصرّف ندارد.

درباره دو وجهی که مرحوم شیخ نقل کرده است باید گفت اوّلا درباره اجماع باید توجه داشته باشیم که ما نیاز به اجماع در این باره نداریم. چون بر اساس قواعد، وقتی زن مالک شد، تصرّف هم جایز خواهد بود. دلیل بر جواز تصرّف بعد القبض، تنها اجماع نیست تا بگویید در اینجا اجماع نیست و بنابراین دلیلی نداریم. ما فقط در جایی خلاف قاعده باشد، نیازمند دلیل هستیم اما جایی که طبق قاعده است دلیل نمی‌خواهیم تا بر آن تکیه کنیم.

اما درباره روایت نبوی بعضی گفته‌اند:

«وأمّا استدلاله بنهی النبی(صلى الله علیه وآله) عن بیع ما لم یقبض، فأقصى ما یستفاد منه عدم جواز بیع المهر قبل قبضه، وهو أخصّ من المدّعى. مضافاً إلى ما ذکر فی محلّه من أنّ النهی المزبور، محمول على الکراهة عند کثیر من الفقهاء.»[4]

نقد کلام صاحب انوار الفقاهة

مشخص نیست در این عبارت منظور ایشان از «اخصّ من المدّعی» چیست؟ آیا منظور تصرّفات خارجی است؟ یا منظور از اخصّ بودن این است که این روایت مربوط به بیع است و سایر تصرّفات را شامل نمی‌شود؟

اگر منظور دومی است و فقط بیع را منع کرده است و سایر تصرّفات را شامل نمی‌شود؛ باید گفت که ولو پیامبر(ص) کلمه بیع را فرموده است، ولی این بحث در مکاسب شیخ مطرح شده است. ایشان این بحث را در آخرین صفحات بحث خیارات این مسأله را مطرح می‌کند که «آیا بیع قبل از قبض جایز است یا نه؟» در آنجا به مناسبت این بحث شده است که آیا این مسأله به بیع اختصاص دارد یا منظور دیگر معاملات هم هست؟ این مطلب مورد گفتگو قرار گرفته است. شیخ عبارات مختلفی را نقل می‌کند که حکم، عام است و در قبال این عبارات، عبارات دیگری نقل می‌کند که اختصاص به بیع دارد و خود شیخ هم آخر کار با تردید از این مسأله عبور می‌کند. و این بحث عامّی است که در آنجا مطرح شده است.

و اگر مقصود قائل این باشد که نهی از بیع شده است و این اخصّ از تصرّفات خارجی تکوینی است. پاسخ این مسأله این است که مورد بحث، قبل القبض است. قبل از قبض، تصرّفات خارجی و تکوینی در مهر مفروض نیست.

البته می‌توانیم بگوییم که این روایت اعمّ از مدّعا است. چون می‌فرماید «نهی النبی عن بیع ما لم یقبض» که اختصاص به مهر ندارد و حکم عامّی است. این موضوع اختصاص به این روایت نبوی ندارد و روایت متعدّدی هم در این رابطه از شیعه نقل شده است. و همین هم باعث شده است که شیخ بالمناسبة آخرین مسأله بحث خیارات را به این موضوع اختصاص داده است.

البته عدّه‌ای از روایات، نهی را به مکیل و موزون اختصاص می‌دهد. بعضی از روایات هم اختصاص به «تولیة» می‌دهد؛ یعنی بدون سود بفروشد. بعضی روایات هم می‌گوید حتی در مکیل و موزون و با سود بفروشد. بنابراین در این موضوع روایات مختلفی داریم که نیاز است به بررسی و جمع بین روایات.

زمانی که مکاسب می‌گفتیم عرض می‌کردیم که این مسأله از مسائل روز است و خیلی هم محل ترتیب اثر است. یکی از چیزهایی که موجب تصرّف در بازار و گرانی اجناس می‌شود همین معامله قبل القبض است. مثلا کسی جنسی را بدون اینکه تحویل بگیرد، جنس را می‌خرد و بعد، همان جنس خاص را به دیگری می‌فروشد و او هم به همین شکل به دیگری می‌فروشد که این کار به تورّم می‌انجامد. حال استبعادی ندارد اگر شارع تعبّدا در اینجا بگوید حق ندارید بدون اینکه تحویل بگیرید، و کیل و وزن آن را مشخص کنید، خودتان بفروشید. البته این بحث نیاز به بررسی دارد و مجموعه این روایات حمل بر کراهت شده است.