درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/المهر /نماء

خلاصه

در این جلسه حضرت استاد به بررسی فراز اوّل از مسأله 17 میپردازند و ادلّه مطرح شده در این باب را پیگیری میکنند.

اشاره

بحث این جلسه به بررسی ادامه مسأله پانزدهم اختصاص دارد. حضرت استاد در این جلسه پنج دلیل برای قول مشهور فقها ذکر نموده و عمده ادلّه را روایات این باب می‌دانند. روایاتی که بر اساس آنها، در صورت طلاق، زن اگر چه باید نیمی از اصل مهر را پس بدهد، اما نمائات مهر یا نقصان مهر نیز برای زن خواهد بود

مسأله 17

الدخول الذی یستقرّ به تمام المهر هو مطلق الوطء ولو دبراً. وإذا اختلف الزوجان بعد ما طلّقها، فادّعت وقوع المواقعة وأنکرها، فالقول قوله بیمینه، وله أن یدفع الیمین عن نفسه بإقامة البیّنة على العدم إن أمکن، کما إذا ادّعت المواقعة قبلاً وکانت بکراً وعنده بیّنة على بقاء بکارتها.

در مسائل قبل اشاره شد که مهر با دخول مستقرّ می‌شود و در صورت عدم دخول نیمی از مهر باید باز گردانده شود. در صدر این مسأله بحث جدیدی مطرح می‌شود ولی در ادامه بحث جدید مطرح نشده است. بحث در این است که دخول اعمّ از قُبلا و دُبرا است و قُبلا بلا شکّ مورد تأیید است و بحث در دُبرا است.

بررسی اقوال علما

در کشف اللثام می‌فرماید: «إذا دخل الزوج ـ ویتحقّق بالوطء قبلا، أو دبراً، لا بما یقوم مقامه؛ من إنزال بغیر إیلاج، أو لمس عورة، أو نظر إلیها، أو قُبلة، کما قاله أبو علیّ ولابالخلوة، کما سیأتی. استقرّ استحقاق المرأة کمال المهر بالإجماع والنصوص ». [1]

در حدائق می‌فرماید: «لا خلاف بین الأصحاب فی أنّ الوطء الموجب للغسل، موجب لاستقرار ملک جمیع المهر المسمّى فی العقد»[2] . از طرفی هم در باب جنابت فرموده‌اند که اجماع داریم که وطی از دبر هم موجب غسل می‌شود.

در جواهر بحث چندانی در این رابطه مطرح نمی‌شود و تنها به این بسنده می‌شود که «المشهور بین الأصحاب شهرة عظیمة، أنّ الدخول الموجب للمهر هو الوطء قبلا، أو دبراً»[3]

بنابراین در کلام اصحاب ادّعای اجماع و شهرت شده است.

بررسی ادلّه مطرح شده

اما درباره این بحث لازم است یادآوری کنیم که آیا وطی دبرا جایز است؟ همان‌طور که نزدیک به اجماع است یا بگوییم جایز نیست همانطور که بعضی از علما اینگونه نظر داده‌اند؟ ضمنا باید در نظر داشت که در این حکم وضعی، تفاوتی بین این دو صورت نیست و حتی اگر قائل به حرمت هم باشیم باز هم در این حکم وضعی تفاوتی ایجاد نمی‌شود. ادلّه‌ای برای این موضوع بیان شده است:

ادّعای اجماع

ادّعای اجماع کار مشکلی است. چون اجماع اصطلاحی ما آن است که موجب وصول و کشف از رأی امام باشد. در این مسأله اولا خیلی از بزرگان متعرّض نشده‌اند و چطور می‌شود با چنین وضعیتی ادعای اجماع نمود؟! و ثانیا مدارک حکم در اینجا مشخص است و ممکن است حکم علما بر اساس همین مدارک بوده باشد و چه بسا به اتکای همین مدارک این حکم را مطرح کرده باشند و بنابراین ممکن است اجماع مدرکی باشد و در هر حال نمی‌توان به واسطه اجماع حدس زد که مدرکی غیر از این مدارک در اختیار علما بوده است. لذا اجماع را نمی‌توان در این مسأله یک دلیل مجزا محسوب نمود.

آیه کریمه

﴿وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾[4]

مفهوم این آیه این است که در صورت مسّ شدن تمام شدن مهر لازم است. اما مسّ به چه معنا است؟ بعضی از آقایان بعد از اینکه معنای مسّ را وطی گرفته و ادّعای اجماع بر آن می‌کنند، بر این موضوع اشکال می‌کنند که این اجماع مدرکی است و می‌گویند:

«ادّعی الإجماع على أنّ المراد منه الوطء؛ وفیه: أنّ هذا الإجماع أیضاً ـ على فرض ثبوته ـ مدرکی.»[5]

ولی ما عرض می‌کنیم که استدلال به این ایه نیاز به این بیان ندارد تا سراغ این بحث بیاییم. ما می‌گوییم قدر متیقّن از مسّ، وطی است. البته ممکن است مسّ، مراتب پایین‌تری هم داشته باشد که نیاز به بحث دارد ولی فعلا بحث ما در این مسأله جنبه اثباتی‌ مسأله است که با وطی ولو دبرا تمام مهر واجب می‌شود. این آیه کالصریح در این موضوع است.

حال نوبت به این بحث می‌رسد که آیا وطی در دبر هم شامل حکم هست؟ باید گفت که وطی در دبر هم مسّ است و لذا حکم جاری می‌شود. لذا ما نیاز به اجماع و مباحثی که در کلام بعضی از بزرگان ذکر شده است نداریم. البته بحث دیگری در فرازهای بعدی مسأله مطرح می‌شود که آیا با أقلّ از وطی هم تمام المهر واجب می‌شود یا نه؟ در آنجا نیاز به اجماع داریم.

بنابراین استدلال به آیه تمام است، بدون هیچ پیش نیازی به ضمیمه اجماع و امثال آن.

بررسی روایات

در این بحث روایاتی هم وارد شده است که دسته بندی شده است:

دسته اول روایاتی است که می‌گوید ملاک در مهر ایلاج است:

27185- 5- وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ دَاوُدَ بْنِ سِرْحَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا أَوْلَجَهُ فَقَدْ وَجَبَ الْغُسْلُ- وَ الْجَلْدُ وَ الرَّجْمُ وَ وَجَبَ الْمَهْرُ.[6]

در دسته دوم تعبیر دخول وارد شده است.

27189- 9- وَ عَنْهُ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَسْبَاطٍ عَنْ عَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ وَ الْمَرْأَةِ مَتَى يَجِبُ عَلَيْهِمَا الْغُسْلُ- قَالَ إِذَا أَدْخَلَهُ وَجَبَ الْغُسْلُ وَ الْمَهْرُ وَ الرَّجْمُ.[7]

27187- 7- وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ زُرَارَةَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ عَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع مَتَى يَجِبُ الْمَهْرُ فَقَالَ إِذَا دَخَلَ بِهَا.[8]

در دسته سوم روایات، ملاک، مطلق وقاع قرار داده شده است:

27190- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ يُونُسَ بْنِ يَعْقُوبَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً- فَأَغْلَقَ بَاباً وَ أَرْخَى سِتْراً وَ لَمَسَ وَ قَبَّلَ ثُمَّ طَلَّقَهَا- أَ يُوجِبُ عَلَيْهِ الصَّدَاقَ قَالَ لَا يُوجِبُ الصَّدَاقَ إِلَّا الْوِقَاعُ.[9]

الّا دلالت بر حصر می‌کند و بر اساس بیان ذیل روایت، می‌توان گفت که صداق تنها به واسطه وقاع لازم می‌شود. بعضی از علما این روایت را هم جزو روایات عام حساب کرده‌اند به همین تعبیری که ما بیان کردیم. ولی ما در این بیان اشکال داریم. آیا اساسا این روایت یونس ابن یعقوب می‌تواند دلیل بر عموم باشد؟ خصوصا که این روایت صدر دارد و در صدر روایت می‌خوانیم:

«سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً- فَأَغْلَقَ بَاباً وَ أَرْخَى سِتْراً وَ لَمَسَ وَ قَبَّلَ ثُمَّ طَلَّقَهَا- أَ يُوجِبُ عَلَيْهِ الصَّدَاقَ».

امام(ع) در این روایت در مقام نفی کلام صدر سائل است. و بنابراین نمی‌توان گفت که اطلاق کلام امام شامل تمام موارد بشود؛ بلکه این اطلاق ناظر به صدر است. البته روایت عبدالله بن سنان در این رابطه از امام صادق نقل شده است که می‌فرماید:

27182- 2- عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مُلَامَسَةُ النِّسَاءِ هِيَ الْإِيقَاعُ بِهِنَّ.[10]

ظاهرا این روایت در مقام بیان معنای آیه شریفه است. در اینجا می‌توان به اطلاق تمسّک کرد ولی در آنجا نه.

این روایات به عنوان دلیل بر مطلوب تمام است.

دسته چهارم: در مقابل این سه دسته روایات، روایات دیگری داریم که ملاک را التقاء الختانین قرار داده است:

27183- 3- وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ دَخَلَ بِامْرَأَةٍ قَالَ- إِذَا الْتَقَى الْخِتَانَانِ وَجَبَ الْمَهْرُ وَ الْعِدَّةُ.[11]

27184- 4- وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَفْصِ بْنِ الْبَخْتَرِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا الْتَقَى الْخِتَانَانِ وَجَبَ الْمَهْرُ وَ الْعِدَّةُ وَ الْغُسْلُ.[12]

27188- 8- وَ عَنْهُ عَنِ الزَّيَّاتِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ هَارُونَ بْنِ مُسْلِمٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَفْصِ بْنِ الْبَخْتَرِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ دَخَلَ بِامْرَأَةٍ قَالَ- إِذَا الْتَقَى الْخِتَانَانِ وَجَبَ الْمَهْرُ وَ الْعِدَّةُ.[13]

آیا می‌توان این سه روایت را دلیل بر مسأله گرفت؟ به نظر مشکل می‌رسد. زیرا ختان در قُبل مفروض است و در فقه هم مطرح هست. البته ختان در حال حاضر در مورد پسران صورت می‌گیرد ولی در آن زمان در مورد دختران هم این کار صورت می‌گرفت. اما در هر صورت ختان در مورد دبر موضوعیت ندارد و لذا مورد این روایات وطی از قُبُل است.

امکان معارض بودن این روایات

ممکن است کسی اشکال کند که این روایات دلالت بر اختصاص می‌کند و لذا با روایات سابق معارض است. ولی باید گفت که چنین مفهومی ندارد و لسان روایت مثبت است و نمی‌گوید مهر و غسل و عدّه، تنها در این در موارد هست و غیر این موارد نیست.

مگر اینکه بگوییم از روایت اول مفهوم برداشت می‌شود. چون در اینجا سؤال عام بود و بعد از سؤال عام پاسخ امام(ع) آمد که جواب ایشان روی التقای ختانان رفت. و گویی عموم اذا دخل بها را نفی کرده و منحصر به التقای ختانان می‌کند. به نظر می‌رسد با این بیان، این روایت خالی از امکان معارضه با روایات قبل نیست. بنابراین می‌توان گفت که این روایت نوعی اختصاص به قبل دارد و شامل دبر نمی‌شود.

عجیب این است که بزرگواری که استدلال به این روایات به عنوان معارض اولی است، این روایت را ذکر نکرده است. و روی همان روایات دیگر این اشکال را مطرح کرده است. بنابراین این شبهه در این روایت هست.

در رابطه با استدلال به این سه دسته روایت (ایلاج، دخول و وقاع) اشکالاتی مطرح شده است. یکی اینکه این موارد منصرف به قُبُل هست.

در پاسخ این اشکال باید گفت که انصراف اگر چه زیاد مطرح می‌شود ولی نیازمند وجه است. کثرت خارجی موجب انصراف نمی‌شود. انصرافی که فقیه می‌تواند بر آن تکیه کند، کثرت استعمال است و ممکن است در موردی انصراف وجود داشته باشد و در مورد دیگر این‌گونه نباشد. برای نمونه مرحوم سید می‌گوید:

«و في كفاية الوطي في الدبر إشكال كما مر و كذا في الإدخال بدون الإنزال لانصراف الخبر إلى الوطي المتعارف و هو مع الإنزال»[14] .

بنابراین این انصراف مبناءا درست نیست و مباحثی که پیش می‌آید هم بلا وجه است.