درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/أحكام العقد /شرط عدم الدخول

مسألة 3

لو شرط أن لا يفتضها لزم الشرط، و لو أذنت بعد ذلك‌جاز من غير فرق بين النكاح الدائم و المنقطع.[1]

اگر در متن عقد شرط کند که دخول نباشد این شرط لازم است ولی اگر زن بعدااجازه داد جایز است؛ چون خودش از این حق که بتواند منع بکند دست برداشته است. در این مسأله تفاوتی بین عقد دائم و منقطع نیست.

البته در این مسأله چرایی این مسأله را نمی‌توان بحث کرد و ممکن است کسی چنین داعی‌ای داشته باشد. چنین شرطی هم خلاف مقتضای عقد نیست، بلکه اگر شرط کند که هیچ‌گونه استمتاعی نباشد، خلاف مقتضای عقد است.

اما بحث ما در این است که آیا دلیل بر لزوم این شرط داریم یا نه؟

اولا عموم ادلّه شرط شامل این مورد می‌شود. از سوی دیگر روایاتی هم دالّ بر این موضوع داریم:

27117- 1- مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ سَمَاعَةَ بْنِ مِهْرَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ جَاءَ إِلَى امْرَأَةٍ فَسَأَلَهَا أَنْ تُزَوِّجَهُ نَفْسَهَا- فَقَالَتْ أُزَوِّجُكَ نَفْسِي عَلَى أَنْ تَلْتَمِسَ مِنِّي مَا شِئْتَ- مِنْ نَظَرٍ وَ الْتِمَاسٍ وَ تَنَالَ مِنِّي مَا يَنَالُ الرَّجُلُ مِنْ أَهْلِهِ- إِلَّا أَنَّكَ لَا تُدْخِلُ فَرْجَكَ فِي فَرْجِي وَ تَتَلَذَّذُ بِمَا شِئْتَ- فَإِنِّي أَخَافُ الْفَضِيحَةَ- قَالَ لَيْسَ لَهُ مِنْهَا إِلَّا مَا اشْتُرِط[2]

همین متن روایت را صاحب وسائل در روایت 1 باب 36 از ابواب المتعه به نقل از عمار بن مروان نقل نموده است.

در روایت اول بعضی از علما می‌گویند:

«سند الاولی ضعیف بمحمد بن سنان لاختلافهم فیه و بعمار بن مروان لجهالته و سند الثانیة معتبرة»

اما به نظر می‌رسد که در اینجا خلط شده است؛ چون در روایت اول عمار بن مروان نیست که مجهول باشد بلکه محمد بن مروان است. اما در مورد محمد بن سنان مکرّرا عرض کردیم که در عین اختلاف در ایشان، معتبراست و اشکال به ایشان به واسطه علم امام بود که او را رمی به غلو می‌کردند، در حالی که اعتقادات آن روز او خصوصا در علم امام، اعتقادات امروز ما است.

اما محمد بن عمار مجهول است و لذا سند روایت اول ضعیف است ولی نه به واسطه عمار بن مروان. اما عمار بن مروان در روایت دوم ذکر شده است ولی در کتب رجال موثقی مثل رجال ابن داوود، رجال نجاشی، علامه حلی در خلاصه ذکر شده و ثقه دانسته شده است و نقل ثقه بودن ایشان معارضی هم ندارد.

3. روایت اسحاق بن عمار 2 باب 36 مهور

27118- 2- وَ عَنْهُ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَسْلَمَ الطَّبَرِيِّ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ تَزَوَّجَ بِجَارِيَةٍ عَاتِقٍ- عَلَى أَنْ لَا يَفْتَضَّهَا ثُمَّ أَذِنَتْ لَهُ بَعْدَ ذَلِكَ- قَالَ إِذَا أَذِنَتْ لَهُ فَلَا بَأْسَ.[3]

در مورد این روایت فرموده اند دلالتش بر مطلوب «بالدلالة الالتزامیة فاذا جاز ازالتها باذنها فهو دلیل علی صحة اصل الحکم».

به نظر می‌رسد که دلالت این روایت بر مطلوب و مورد بحث ما خیلی روشن و به مفهوم شرط است. به این معنا که اگر اذن داد جایز است و اگر اذن نداد جایز نخواهد بود.

البته یک روایت مخالف داریم. یعنی روایت محمد بن قیس که متن روایت اینگونه است:

27109- 1- مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع أَنَّهُ قَضَى فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ أَصْدَقَتْهُ هِيَ- وَ اشْتَرَطَتْ عَلَيْهِ أَنَّ بِيَدِهَا الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ- قَالَ خَالَفَتِ السُّنَّةَ وَ وُلِّيَتْ حَقّاً لَيْسَتْ بِأَهْلِهِ- فَقَضَى أَنَّ عَلَيْهِ الصَّدَاقَ- وَ بِيَدِهِ الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ وَ ذَلِكَ السُّنَّةُ-.[4]

این روایت بر خلاف دو روایت گذشته می‌گوید شرط باطل است.

یک راه جمع این روایات ارجاع آن به قاعده تعارض و تساقط است. اما معنای خود روایت چیست؟ بعضی از آقایان این است که سه شرط کرده است که «صداق و جماع و طلاق» خلاف شرع است که دست زن باشد.

ما عرض می‌کنیم که تعیین مهر مربوط به قبل از عقد است و ارتباطی با عقد ندارد و جزء بحث شروط نیست تا بگوییم این شرط صحیح است یا فاسد. ضمن اینکه پرداخت مهر وظیفه مرد است و زن نمی‌تواند چنین وظیفه‌ای را بر عهده بگیرد. اما در فرض این روایت، خود زن پرداخت مهر را بر عهده گرفته است که چنین عقدی باطل خواهد شد.

اما در مورد شرط دوم و سوم باید گفت که به نظر میرسد ما اینجا با یک شرط روبرو هستیم. البته شرط بیدها الطلاق، مسلّما خلاف شرع است. البته وکالت در طلاق بحث دیگری است که در اینجا منظور نیست. اما بحث در شرط دوم به تنهایی بر اساس روایات قبل صحیح است. ولی در اینجا ما با یک شرط مرکّب از دو شرط روبر هستیم.

بر این اساس این روایت از تعارض با روایات قبل خارج می‌شود.

مسأله 4

لو شرط أن لا یخرجها من بلدها أو یسکنها فی بلد معلوم او منزل مخصوص یلزم الشرط.

یکی از شروطی که ممکن است زن علیه مرد شرط کند، این است که محل زندگی را مشخص کند. البته محل زندگی ابتدا و بالذات در دست زوج است ولی با این شرط به دست زن می‌افتد و عمومات شروط هم مقتضی صحت چنین شرطی هستند.

بعضی اشکال کرده اند که حق استمتاع به دست زوج است و از این جهت شرط مسکن مخالف با آن است.

اما این اشکال معتنا به نیست. چون اولا این مسأله مخالفت با حق استمتاع ندارد.

ثانیا حتی خود حق استمتاع از حقوق مرد است که می‌تواند با رضایت خودش بپذیرد که در چه مکان‌هایی استمتاع صورت بپذیرد یا نه.

همچنین روایت صحیحه ابی العباس می‌خوانیم:

27126- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ وَ عَبْدِ اللَّهِ ابْنَيْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ أَبِي الْعَبَّاسِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ وَ يَشْتَرِطُ أَنْ لَا يُخْرِجَهَا مِنْ بَلَدِهَا- قَالَ يَفِي لَهَا بِذَلِكَ أَوْ قَالَ يَلْزَمُهُ ذَلِكَ.[5]