درس خارج اصول استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/مبیت صغیره، مجنونه و ناشره /حق مبیت صغیره، مجنونه و ناشره

مسألة 5

مسألة 5 لا قسمة للصغيرة و لا للمجنونة المطبقة و لا لذات الأدوار حين دور جنونها و لا للناشزة، و تسقط القسمة و حق المضاجعة بالسفر، و ليس عليه القضاء[1] .

در شرایع می‌فرماید:

لا قسمة للصغيرة و لا المجنونة المطبقة و لا الناشزة و لا المسافرة بغير إذنه بمعنى أنه لا يقضي لهن عما سلف[2] .

آنگونه که در جواهر آمده است ظاهرا هیچ نصّ خاصّی در مورد هیچ کدام از این موارد نداریم و بحث صرفا روی عمومات و اطلاقات و قواعد است. صاحب جواهر در مورد صغیره و ناشزه می‌فرماید:

أما في الأولى و الثالثة فلا أجد فيه خلافا هنا، و ذلك لأن القسمة من جملة حقوق الزوجية، و هي بمنزلة النفقة التي تسقط بالصغر و النشوز، و لعله كذلك في الناشزة، أما الصغيرة القابلة للاستمتاع الملتذة به فلا دليل عليه، لاندراجها في اسم الزوجة التي قد سمعت ما يدل «1» على استحقاقها الليلة من الأربع[3] .

در مورد ناشزه کلام ایشان روشن است. اما در مورد صغیره این مسأله مطرح است که آیا عقد نکاح بر صغیره صحیح است یا نه؟ مرحوم آقای گلپایگانی در حاشیه اصرار دارند که حتی در همان اوان کودکی هم می‌توان عقد کرد و عقد صحیح است. اما در این بحث عمده این است که وقتی ایشان قید «الملتذّة به[4] » را برای صغیره می‌آورد، در حقیقت التذاذ صفتی برای دختر بچه آورده شده است. در حقیقت با این قید اشاره می‌کنند که ادلّه حق القسم منصرَف از این مورد است؛ چرا که صغیره‌ای که لذت نمی‌برد چیزی را مطالبه نمی‌کند تا حقی پیدا کند. البته وقتی لذّت می‌برد و مطالب است، در آنجا می‌توان با تکیه بر اطلاق زوجه به صغیره این حق را برایش ثابت کرد. البته در مورد نفقه، این بحث که آیا صغیره نفقه دارد یا نه؟ محلّ اختلاف است. خود ماتن در بحث نفقات در این مسأله مرتّبا احتیاط می‌کرد و قاطعانه نفقه را لازم ننمود. البته نفقه به شرط تمکین لازم می‌شود ولی در عین حال دخول در صغیره حرام است و احکام و تبعات خود را به دنبال دارد.

لذا صاحب جواهر می‌گوید:

و سقوط النفقة المشروطة بالدخول لو قلنا به لا يقتضي سقوط حقها من القسم، اللهم إلا أن يشك في شمول أدلته لمثلها، و الأصل البراءة، و لعله كذلك[5] .

در اینجا این که نفقه لازم نیست را نمی‌توان دلیلی بر عدم وجود حق القسم دانست. بنابراین تا اینجا برای سقوط حق القسم تمام نشد و عموم زوجیت هم شامل صغیره می‌شود. در عین حال اگر کسی به این موضوع مطمئن نشد، بنابراین محلّ جریان برائت است. در هر حال صاحب جواهر با «لعلّه کذلک[6] » از این کلام عبور می‌کند که نشان دهنده تردید ایشان در مسأله است.

اشکال به صاحب جواهر

ممکن است اشکال شود که اگر ملاک صدق اسم «زوجه» هست، بر هر زوجه‌ای صدق می‌کند و لزومی به بیان قید قابلیت استمتاع و لذّت زوجه از استمتاع نداریم. پاسخ این است که بحث ما در حق القسم بما أنّه حق الزوجة است و نه بما أنّه حق الزوج. البته صغیره قابل دخول نیست و حرام است؛ ولی استمتاعات دیگر جایز است. ولی در اینجا باید در نظر داشت که حق المبیت به واسطه اینکه زن از مرد لذّت می‌برد برای زن ثابت شده است.

البته این نکته را هم باید در نظر داشت که در صغیره دخول حرام است و اگر دخول موجب افضا شود موجب تحریم ابدی می‌شود. حال اگر حق القسم را برای این زن واجب دانستیم. خصوصا در جایی که مرد جوان باشد و همسر دیگری هم نداشته باشد، او را در معرض این کار قرار می‌دهد. از همین جهت ممکن است بگوییم که اگر چه اینجا هم زوجه است ولی ادلّه قسم منصرف از او است.

باید در نظر داشت که انصراف در اطلاقات به دو صورت است. مرحوم آخوند در بحث اطلاق یکی از مقدمات اطلاق را این قرار داده است که قدر متیقّن در مقام تخاطب نداشته باشد. البته در هر مطلقی ممکن است شک کنیم چرا که قدر متیقّنی مطرح است و نمی‌دانیم که غیر از آن موارد قدر متیقّن، شامل موارد دیگر هم می‌شود یا نه؟ لذا ایشان می‌فرماید قدر متیقّن در مقام تخاطب مورد نظر است. انصرافی که مسلّما جلوی اطلاق را می‌گیرد، انصراف در مقام تخاطب است که کلامی در آن نیست. ولی مواردی که در فقه به انصراف تمسّک می‌شود، بعد انعقاد الاطلاق ادّعای انصراف می‌شود که اینها از همین موارد است.

مجنونه مطبقه

اما در مورد مجنونه مطبقه صاحب جواهر می‌گوید:

و أما المجنونة المطبقة فقد علل بأنها لا عقل لها يدعوها إلى الأنس بالزوج و التمتع به، و هو كما ترى أخص من المدعى، و لذلك قال في المسالك: «و الأولى تقييد المطبقة بما إذا خاف أذاها أو لم يكن لها شعور بالإنس به و إلا لم يسقط حقها منه» و ربما يؤيد ذلك في الجملة ما سمعته سابقا في جنون الزوج[7] »

بعد صاحب جواهر می‌گوید همین نکات باعث می‌شود که شک کنیم که آیا اینجا هم شامل عموم دلیل هست یا نه؟ و آن را به دلایلی همچون ایجاد خطر برای زوج و یا عدم فهم معنای انس توسط زن، از مجنونه منصرف بدانیم.

سخن صاحب جواهر بر دعوای انصراف آمد. البته مشکل این بحث در اینجا این است که جنون مراتب زیادی دارد. ممکن است کسی به قدری جنون داشته باشد که مجبور باشند او را ببندند ولی شخص دیگری هم باشد که حرف‌های دقیق هم بزند ولی در عین حال جنون داشته باشد.