درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/شیر دادن مادر به فرزند /احقیت مادر در شیر دادن

اشاره

بحث در مسأله دوازدهم[1] بود. به این فراز رسیدیم که می‌فرماید: «و الأحوط عدم سقوط حق الحضانة الثابت للأم أيضا، لعدم التنافي بين سقوط حق الإرضاع و ثبوت حق الحضانة[2] .»

مادر نسبت به فرزندش حق حضانت دارد. این موضوع در مسأله شانزدهم به صورت مستقل ذکر می‌شود و می‌فرماید:

مسألة 16 الأم أحق بحضانة الولد و تربيته و ما يتعلق بها من مصلحة حفظه مدة الرضاع أي الحولين إذا كانت حرة مسلمة عاقلة، ذكرا كان أو أنثى، سواء أرضعته هي بنفسها أو بغيرها، فلا يجوز للأب أن يأخذه في هذه المدة منها[3] .

حق حضانت ارتباطی با ارضاع ندارد. بنابراین ممکن است زن دیگری بچه را شیر بدهد ولی حق حضانت و نگهداری و انجام کارهای بچه در دوره شیرخوارگی با مادر است. همین مطلب را مرحوم آقای آسید ابوالحسن در متن وسیله ذیل مسأله 12 به جای عبارت «و الاحوط....» [4] این عبارت را دارد و :

«و هل یسقط حق الحضانة الثابت للام ایضا اقواهما العدم لعدم التنافی بین وقوع حق الارضاع و ثبوت حق آخر لامکان کون الولد فی حضانة الام مع کون رضاعه من امرأة اخری. امّا بحمل الام الولد الی المرضعة او باحضار المرضعة مثلا.[5] »

مسأله 13

لو ادعى الأب وجود متبرعة و أنكرت الأم و لم تكن البينة على وجودها فالقول قولها بيمينها[6] .

در صورتی که بین زن و شوهر درباره وجود زن متبرّعه برای شیر دادن اختلاف شد باید چه کرد؟ باید در نظر داشت که گاهی این اتفاق می‌افتد و اختلافی پیش نمی‌آید و طرفین قبول دارند. ولی گاهی اختلاف پیش می‌آید و مثلا زن نمی‌پذیرد که مبترعه‌ای وجود دارد و معتقد است مرد این ادعا را بر این اساس کرده است که پول شیر دادن را به او ندهد. اینجا کار به دادگاه و قاضی می‌کشد.

باید در نظر داشت که در هر اختلاف این قاعده جاری است که «البینة للمدّعی و الیمین علی من أنکر». اما مسأله تشخیص مدّعی و منکر است. در متن مرد را مدّعی می‌داند و بر همین اساس اگر زن قسم خورد، ادعایش پذیرفته می‌شود.

اما در اینجا صاحب کشف اللثام می‌فرماید:

و لو ادّعى وجود متبرّعة بالإرضاع و أنكرت، صدّق مع اليمين كما في المبسوط لأنّه يدفع وجوب الأجرة و التسليم إلى الأمّ عنه[7] ‌.

صاحب شرایع در مسأله تردید می‌کند و می‌گوید:

لو ادعى الأب وجود متبرعة و أنكرت الأم ف‌ القول قول الأب لأنه يدفع عن نفسه وجوب الأجرة على تردد[8] .

صاحب جواهر می‌فرماید:

لو ادعى الأب وجود متبرعة و أنكرت الأم ف‌ المحكي عن المبسوط أن القول قول الأب لأنه يدفع عن نفسه وجوب الأجرة فهو حينئذ منكر و هي مدعية وجوبها عليه و لكن على تردد كما عن التحرير، لأصالة أحقية الأم كما سمعت النصوص الدالة عليه، فوجود المتبرعة كالمانع الذي يحتاج مدعيه إلى البينة عليه، خصوصا مع إمكان إقامتها عليه، و الأصل عدمه، و استشكل فيه في التحرير و الشرائع ، لأنّ الأمّ أحقّ بالولد و هو يريد انتزاعه منها، و الأصل الأحقّيّة. و لأنّ وجود المتبرّعة ممّا يمكن إقامة البيّنة عليه[9] .

بنابراین مسأله محلّ بحث است و حتی بزرگی مثل صاحب شرایع که رکن رکین فقه است در مسأله تردید می‌کند.

اما منشأ اختلاف کجاست؟ مسأله ما درباره تشخیص مدّعی و منکر است. آیا زن مدّعی است و مرد منکر یا مرد مدّعی است و زن منکر؟ در تشخیص مدّعی و منکر معیارهای مختلفی مطرح شده است. مثلا بعضی گفته‌اند که مدار بر عرف است و برخی هم مدّعی را موافق اصل دانسته‌اند و منکر را مخالف اصل؛ و یا اینکه مدّعی کسی است که «اذا ترک تُرک» و منکر اینطور نیست. و یا بگوییم مدّعی است کسی است که قولش موافق با ظاهر است ولی منکر اینطور نیست. این مباحث در کتب فقهی مطرح شده است.

اما آیا منشأ اختلاف به تعیین روش و ابزار تعیین مدّعی و منکر است؟ به نظر ما می‌رسد که در این مسأله خاص مورد بحث ما بحث در این نیست و اگر به هر یک از آن معیارها پناه ببریم به یک نتیجه می‌رسیم. منشأ اختلاف در اینجا اساسا در این مسأله است که ادّعا و انکار روی چه مطلبی بیان می‌شود؟

در باب قضاء، باید در نظر داشت که حتی با روشن بودن معیار باز هم مسأله این است که مسأله در دادگاه به چه شکلی مطرح شود؟ مثلا شخصی علیه کسی شکایت می‌کند که من یک میلیون تومان از شخص دیگری طلبکارم و او نمی‌دهد. مدّعی علیه در دادگاه ممکن است در دادگاه بگوید: ایشان طلبی از من ندارد. در این شکل اقامه دعوا، مدّعی کسی است که می‌گوید طلب دارم و منکر کسی است که می‌گوید طلب ندارد. اما در همین دعوا اگر مدّعی علیه پس از اقامه دعوی بگوید: بله! ولی من پول را به تو دادم. در اینجا مدّعی و منکر عوض می‌شود و این شخص که می‌گوید پول را پس دادم مدّعی می‌شود و آن شخص منکر می‌شود.

در مسأله خودمان مرد می‌گوید زن متبرّعه هست و حاضر است مجانی شیر بدهد. زن می‌گوید اینطور نیست و باید پول شیر مرا بدهی. در اینجا گاهی مورد دعوی این است که بچه باید در اختیار زن باشد. یا ممکن است زن بگوید اجرت شیر دادنم را بدهی، ولی مرد می‌گوید حاضر نیستم چون متبرعه دارم. و یا اینکه اصل وجود متبرّعه محل دعوی است. به نظر می‌رسد که اختلاف کلمات آقایان در همین است که مورد دعوی چگونه مطرح شده است.

ما عرض می‌کنیم البته این دعاوی ممکن است به سه شکل مطرح شود. ولی ما عرض می‌کنیم که منشأ دعوی به این باز می‌گردد که آیا مرضعه متبرعه‌ای وجود دارد یا نه؟ اگر بحث کنند که آیا واجب است بچه به او داده شود یا نه؟ در همانجا بگوییم واجب نیست چون متبرعه هست.

بنابراین اساس دعوی به وجود و یا عدم وجود متبرعه بازگشت دارد. و وقتی به این شکل شد، مدعی مرد می‌شود و زن منکر خواهد شد.

مسألة 14

مسألة 14 يستحب أن يكون رضاع الصبي بلبن أمه، فإنه أبرك من غيره، إلا إذا اقتضت بعض الجهات أولوية غيرها من حيث شرافتها و طيب لبنها و خباثة الأم[10] .

مستحب است که حتی اگر متبرعه وجود داشته باشد، فرزند با شیر مادر تغذیه شود. این مطلب موافق طبع کودک است و در روایات هم به این مسأله تأکید شده است.

در روایتی از طلحة بن زید می‌خوانیم:

27559- 2- وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ طَلْحَةَ بْنِ زَيْدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع مَا مِنْ لَبَنٍ رَضَعَ بِهِ الصَّبِيُّ- أَعْظَمَ بَرَكَةً عَلَيْهِ مِنْ لَبَنِ أُمِّهِ[11] .

27604- 5- وَ بِهَذَا الْإِسْنَادِ قَالَ: لَيْسَ لِلصَّبِيِّ خَيْرٌ مِنْ لَبَنِ أُمِّهِ[12] .

بنابراین مستحب است که شیر دادن به مادر واگذار شود، حتی اگر پول بیشتری تقاضا کند.البته اگر مادر زن خبیثه‌ای باشد، چنین استحبابی نیست. در روایات متعدّدی تأکید شده است که «اللبن یعدّی» یعنی شیر در بچه تأثیر می‌گذارد. در متن وسیله و تحریر در اواخر بحث رضاع، در آخرین مسأله در رابطه با این مطرح خواهد شد که صفات مرضعه را ذکر می‌کنند:

مسألة 8 يستحب أن يختار لرضاع الأولاد المسلمة العاقلة العفيفة الوضيئة ذات الأوصاف الحسنة، فإن للبن تأثيرا تاما في المرتضع كما يشهد به الاختبار و نطقت به الأخبار و الآثار، فعن الباقر عليه السلام قال: «قال رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله: لا تسترضعوا الحمقاء و العمشاء فإن اللبن يعدي[13] » و عن أمير المؤمنين عليه السلام «لا تسترضعوا الحمقاء فإن اللبن يغلب الطباع[14] » و عنه عليه السلام «انظروا من ترضع أولادكم فإن الولد يشب عليه[15] » الى غير ذلك من الأخبار المستفاد منها رجحان اختيار ذوات الصفات الحميدة خلقا و خلقا، و مرجوحية اختيار أضدادهن و كراهته، لا سيما الكافرة، و إن اضطر الى استرضاعها فليختر اليهودية و النصرانية على المشركة و المجوسية، و مع ذلك لا يسلّم الطفل إليهن، و لا يذهبن بالولد الى بيوتهن، و يمنعها عن شرب الخمر و أكل لحم الخنزير، و مثل الكافرة أو أشد كراهة استرضاع الزانية باللبن الحاصل من الزنا و المرأة المتولدة من زنا، فعن الباقر عليه السلام «لبن اليهودية و النصرانية و المجوسية أحب إليّ من ولد الزنا[16] » و عن الكاظم عليه السلام «سئل عن امرأة زنت هل يصلح أن تسترضع؟ قال: لا يصلح و لا لبن ابنتها التي ولدت‌ من الزنا»[17] .