درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: كتاب النكاح/الخلع /صیغه خلع

مسألة 2

الظاهر وقوع الخلع بكل من لفظي الخلع و الطلاق مجردا كل منهما عن الآخر أو منضما، فبعد ما أنشأت الزوجة بذل الفدية ليخلعها الزوج يجوز أن يقول: «خلعتك على كذا» أو «أنت مختلعة على كذا» و يكتفي به أو يتبعه بقوله: «فأنت طالق على كذا» أو يقول: «أنت طالق على كذا» و يكتفي به أو يتبعه بقوله: «فأنت مختلعة على كذا» لكن لا ينبغي ترك الاحتياط بالجمع بينهما بل لا يترك[1] .

خلع، ایقاع است و نیاز به صیغه دارد و با الفاظ «خلعتکِ» و «طلّقتکِ» صورت می‌گیرد و ممکن است بگوییم که منضمّا هم بگوید: «خلعتک فأنت طالق کذا...». به تعبیر حاشیه آقای گلپایگانی، در صورت انضمام، موضع وفاق است ولی بحث در کفایت هر کدام از این دو صیغه به تنهایی است.

بررسی روایات

در این باره روایت پنج باب 4 از کتاب الخلع و المبارات می‌فرماید:

28614- 5- وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ مُوسَى عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: لَا يَكُونُ الْخُلْعُ حَتَّى تَقُولَ- لَا أُطِيعُ لَكَ أَمْراً وَ لَا أَبَرُّ لَكَ قَسَماً- وَ لَا أُقِيمُ لَكَ حَدّاً فَخُذْ مِنِّي وَ طَلِّقْنِي- فَإِذَا قَالَتْ ذَلِكَ فَقَدْ حَلَّ لَهُ أَنْ يَخْلَعَهَا- بِمَا تَرَاضَيَا عَلَيْهِ مِنْ قَلِيلٍ أَوْ كَثِيرٍ الْحَدِيثَ[2] .

همچنین در صحیحه حلبی که دیروز اشاره شد می‌فرماید:

28602- 4- مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: عِدَّةُ الْمُخْتَلِعَةِ عِدَّةُ الْمُطَلَّقَةِ- وَ خُلْعُهَا طَلَاقُهَا مِنْ غَيْرِ أَنْ يُسَمَّى طَلَاقاً الْحَدِيثَ[3] .

در اینجا هم تصریح می‌شود که لزومی به ذکر کلمه طلاق نیست. همچنین در صحیحه سلیمان بن خالد می‌فرماید:

28606- 8- وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ خَالِدٍ قَالَ: قُلْتُ أَ رَأَيْتَ إِنْ هُوَ طَلَّقَهَا بَعْدَ مَا خَلَعَهَا- أَ يَجُوزُ عَلَيْهَا قَالَ وَ لِمَ يُطَلِّقُهَا وَ قَدْ كَفَاهُ الْخُلْعُ- وَ لَوْ كَانَ الْأَمْرُ إِلَيْنَا لَمْ نُجِزْ طَلَاقاً[4] .

درباره جمله آخر روایت باید مدّ نظر داشت که در آن زمان، اکثریت مردم اهل سنّت بودند که در صحّت طلاق، شاهد را لازم نمی‌دانستند. فلذا امام علیه السلام اینگونه فرمایش نمودند. همچنین در روایت نهم باب سه می‌خوانیم:

28607- 9- وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا ع عَنِ الْمَرْأَةِ تُبَارِي زَوْجَهَا- أَوْ تَخْتَلِعُ مِنْهُ بِشَهَادَةِ شَاهِدَيْنِ عَلَى طُهْرٍ مِنْ غَيْرِ جِمَاعٍ- هَلْ تَبِينُ مِنْهُ بِذَلِكَ- (أَوْ تَكُونُ) امْرَأَتَهُ مَا لَمْ يُتْبِعْهَا بِطَلَاقٍ- فَقَالَ تَبِينُ مِنْهُ وَ إِنْ شَاءَتْ أَنْ يَرُدَّ إِلَيْهَا مَا أَخَذَ مِنْهَا- وَ تَكُونَ امْرَأَتَهُ فَعَلَتْ- فَقُلْتُ فَإِنَّهُ «6» قَدْ رُوِيَ لَنَا أَنَّهَا لَا تَبِينُ مِنْهُ حَتَّى يُتْبِعَهَا بِطَلَاقٍ- قَالَ لَيْسَ ذَلِكَ إِذَا خَلَعَ فَقُلْتُ تَبِينُ مِنْهُ قَالَ نَعَمْ[5] .

اما در مقابل تمام این روایات، یک روایت محل بحث شده است و آن هم روایت :

28599- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ حُمَيْدِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ مُوسَى بْنِ بَكْرٍ عَنِ الْعَبْدِ الصَّالِحِ‌ ع قَالَ: قَالَ عَلِيٌّ ع الْمُخْتَلِعَةُ يَتْبَعُهَا الطَّلَاقُ مَا دَامَتْ فِي الْعِدَّةِ[6] .

همین روایت، با سند دیگری به عنوان روایت پنج باب سوم نیز ذکر شده است. اما در مورد این روایت باید دو نکته را مدّ نظر داشت که اولا این روایت به واسطه خود موسی ابن بکر ضعیف است و ثانیا معرض عنه اصحاب است. البته بعضی این روایت را به این معنا حمل نموده‌اند که اگر زن به مال خود بازگشت و مرد هم از خلع رجوع کرد، و بعد از رجوع دوباره مرد خواست زن را طلاق دهد، یک طلاق جدید اتفاق افتاده است. اما عجیب اینجاست که صاحب وسائل به قرینه این روایت، تمام روایات دیگر را حمل بر تقیه نموده است. اما باید دانست که قید «عند سلطان» قرینیت برای تقیه ندارد. اما این موضوع، قرینه نیست. چرا که این معاوضه باید جایی ثبت شود. اما در عین حال از شیخ طوسی نقل شده است که «لا یقع حتی یتبع بالطلاق[7] » و ابن زهره و ابن ادریس هم همین فتوا را داده‌اند. شیخ می‌فرماید: «هو مذهب جعفر ابن سماعة و علی ابن رقاع و ابن حذیفة من المتقدمین و مذهب علی ابن الحسن من المتأخرین[8] » باید در نظر داشت که در این عبارت، اصطلاحا متقدمین به پیش از شیخ اطلاق می‌شود. «و أما الباقون من المتأخرین فلست اعرف عنهم فتیا فی العمل به[9] ».

اما عرض می‌کنیم که مراد از حسن ابن سماعه، حسن ابن محمد سماعه است. اما مذهب ایشان به واسطه همین روایت است که حسن ابن محمد سماعه، از راویان این روایت است. اما علی ابن حسن فضال، اگر چه معتبر است ولی او هم از راویان روایت دوم است. باید در نظر داشت در این دوره، بسیاری از روات، روایات متعارض را نقل می‌کردند و نقل یک روایت به معنای فتوا دادن به آن نبوده است. اما منشأ فتوای علی ابن رباط و ابن حذیفه را نیافتم. اما ابن سماعه علاوه بر نقل روایت، استدلال نموده است که:

«قد تقرر عدم وقوع الطلاق بشرط، و الخلع من شرطه أن يقول الرجل إن رجعت فيما بذلت فأنا أملك ببضعك فينبغي أن لا تقع به فرقة[10] »

اما ضغف این استدلال مشخص است. چرا که در خلع شرط نیست که چنین چیزی را بگوید و اگر زن به مالش رجوع کرد، مرد هم می‌تواند رجوع کند. اما در عین حال در متن وسیله در این مورد احتیاط کرده‌اند و می‌فرمایند:

«فبعد ما أنشأت الزوجة بذل الفدية ليخلعها الزوج يجوز أن يقول: «خلعتك على كذا» أو «أنت مختلعة على كذا» و يكتفي به أو يتبعه بقوله: «فأنت طالق على كذا» أو يقول: «أنت طالق على كذا» و يكتفي به أو يتبعه بقوله: «فأنت مختلعة على كذا» لكن لا ينبغي ترك الاحتياط بالجمع بينهما بل لا يترك. [11] »

اما به نظر ما ذکر قید طلاق، احتیاط مستحب است ولی چنانچه در متن می‌فرمایند، احتیاط واجب لازم نیست. اینجا جای این بحث هست که آیا در خلع، شهود هم لازم است یا خیر؟ در جلسه آینده به این مسأله خواهیم پرداخت.

مقرّر: سید مرتضی ابطحی