درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: کتاب الطلاق/طلاق الخلع /وکالت در خلع

مسألة 10

«يصح بذل الفداء منها و من وكيلها بأن يبذل وكالة عنها من مالها‌ أو بمال في ذمتها؛ و هل يصح ممن يضمنه في ذمته بإذنها فيرجع إليها بعد البذل بأن تقول لشخص: «اطلب من زوجي أن يطلقني بألف درهم مثلا عليك و بعد ما دفعتها إليه ارجع عليّ» ففعل ذلك و طلقها الزوج على ذلك وجهان بل قولان، لا يخلو ثانيهما من رجحان، كما أنه لا يصح من المتبرع الذي لا يرجع عليها، فلو قالت الزوجة لزوجها: طلقني على دار زيد أو ألف في ذمته فطلقها على ذلك و قد أذن زيد أو أجاز بعده لم يصح الخلع و لا الطلاق الرجعي و لا غيره إلا إذا أوقع بلفظ الطلاق أو اتبعه بصيغته[1] ».

در فراز اول مسأله، بحث روشن وکالت در خلع مطرح می‌شود. گاهی مباشر برای خلع، خود زن یا شوهر است و گاهی وکیل‌شان است و بحثی در صحت وکالت در اینجا نیست؛ چرا که عمومات بحث وکالت در اینجا هم صدق می‌کند. اما در فراز دوم بحث از صورتی است که زن از شخص ثالثی بخواهد که برایش در مقابل مال معینی(مثلا هزار درهم) از شوهرش طلاق خلع بگیرد و خودش عهده دار این پول شود؛ ولی پس از طلاق پیش زن برود و پولش را بگیرد. حال در صورتی که شوهر چنین کاری کرد، برای صحت مسأله با دو وجه روبرو هستیم که به گفته ماتن، وجه دوّم، یعنی قول به بطلان، خالی از رجحان نیست. این قول در مقابل قول کسانی است که حکم به صحّت نموده‌اند.

برای نمونه در شرایع می‌فرماید:

«و يصح بذل الفداء منها و من وكيلها و ممن يضمنه بإذنها.[2] »

صاحب شرایع، فرض محلّ بحث را با یک جمله مطرح فرموده‌اند که «و ممن یضمنه باذنها».

صاحب مسالک این مطلب را به این شکل تفسیر فرموده است:

«و بذل وكيلها في معنى بذلها، لأنه يبذله من مالها بإذنها. و كذا بذله ممّن يضمنه في ذمّته بإذنها، فيقول للزوج: طلّق زوجتك على مائة و عليّ ضمانها. و الفرق بينه و بين الوكيل: أن الوكيل يبذل من مالها بإذنها، و هذا يبذل من ماله بإذنها ليرجع عليها بما يبذله بعد ذلك، فهو في معنى الوكيل الذي يدفع العوض عن الموكّل من ماله ليرجع به عليه، فدفعه له بمنزلة إقراضه لها و إن كان بصورة الضمان[3] ».

در صورتی که فرد وکیل بود، از مال خود زن بود و در صورتی که وکیل از مال خودش، وجه را بدهد، در حقیقت این پول را به زن قرض می‌دهد و از مال زن پول را می‌پردازد. این توجیهی است که مرحوم صاحب مسالک در بیان حکم صاحب شرایع نموده‌اند.

بنابراین وجه صحّت در کلام صاحب شرایع و صاحب مسالک به این است که خلع به فداء است و اگر چه در اینجا از خود زن نیست، ولی به ضمان زن هست. اما می‌توان گفت که این وجه صحیح نیست. چرا خلع بر خلاف قواعد اولیّه است و بعید است که اطلاق ادلّه خلع این موارد را شامل شود. چرا که که قدر متیقّن در خلع، جایی است که فداء از خود زن باشد و ظاهر آیه شریفه هم همین است. در آیه کریمه 229 سوره بقره می‌خوانیم:

﴿فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ.﴾[4]

اینکه بعدا به زن مراجعه می‌شود، صدق نمی‌کند که زن فداء را داد، مگر به صورت عول و مجاز. ضمن اینکه ضمانی که زن قبول می‌کند، ضمان ما لم یجب است و چنین ضمانی از نظر فقه امامیه باطل است. ضمان برای جایی است که فرد، الان بدهی داشته باشد. بنابراین از این جهت می‌توان گفت که قول دوم، مبنی بر عدم صحت چنین شکلی از خلع، تقویت می‌شود. البته در وکالت کاملا عرفی است که از مال زن پرداخت می‌شود ولی در فرض مسأله وکالتی شکل نگرفته است تا مسأله را ملحق به باب وکالت نماییم.

لذا در جمله سوم عبارت تحریر می‌خوانیم:

«كما أنه لا يصح من المتبرع الذي لا يرجع عليها، فلو قالت الزوجة لزوجها: طلقني على دار زيد أو ألف في ذمته فطلقها على ذلك و قد أذن زيد أو أجاز بعده لم يصح الخلع و لا الطلاق الرجعي و لا غيره إلا إذا أوقع بلفظ الطلاق أو اتبعه بصيغته[5] ».

اگر مال فداء از مال غیر باشد، در تحریر، حکم به عدم صحت خلع می‌کند اما در شرایع ابراز تردید می‌کند و می‌فرماید:

و هل يصح من المتبرع فيه تردد و الأشبه المنع[6] .

در جواهر می‌فرماید:

‌و الأشبه المنع عند المصنف و الشيخ و غيره من الأصحاب، بل في المسالك «لم يعرف القائل بالجواز منا» قلت: لا لأن الخلع من عقود المعاوضة، فلا يجوز لزوم العوض لغير صاحب المعوض- كالبيع لو قال: «بعتك كذا بمأة في ذمة فلان»- لإمكان الجواب عنه بما عرفت من عدم كون المقام منها، خصوصا و المعوض هنا فكها من قيد النكاح، فهو من قبيل الصلح الإسقاطي الذي يصح وقوعه من المتبرع، بل لأن المستفاد من الكتاب و السنة مشروعية الفدية منها و لو بواسطة وكيلها، أما المتبرع فيبقى على أصل المنع[7] .

در متن به صورت جازمانه فتوای به عدم صحت می‌دهند و حتی شهید در مسالک فرموده است که قائلی به جواز در این مسأله نمی‌شناسد. البته صاحب جواهر اشاره می‌فرماید که مشکل مسأله بحث معاوضه بودن خلع نیست؛ چرا که همانطور که اشاره کردیم که اینجا شبیه به معاوضه است و نه خود معاوضه، بلکه مقام، شبیه به صلح اسقاطی است که حتی متبرّع هم می‌تواند مبلغ را بپردازد. بلکه همانطور که اشاره شد، دلیل مسأله مستفاد از ادله کتاب و سنّت بازگشت دارد که تنها به خود زن یا وکیل او اقتصار می‌شود.

اما بحث اینجا است که در فرض مسأله وضعیت زن و مرد چگونه خواهد بود؟ در متن می‌فرماید:

«لم يصح الخلع و لا الطلاق الرجعي و لا غيره إلا إذا أوقع بلفظ الطلاق أو اتبعه بصيغته[8] ».

در فرض مسأله نه خلع واقع می‌شود و نه طلاق رجعی و نه غیر از آن؛ مگر آنکه خلع به لفظ طلاق باشد یا بلافاصله پس از خلع، صیغه طلاق را هم جاری نماید. در اینجا باید در نظر داشت که بطلان فدیه موجب بطلان اصل طلاق نمی‌شود. این مقدمه از آن رو است که صاحب جواهر می‌فرماید چه لفظ طلاق را آورده باشد و چه لفظ طلاق را نیاورده باشد، طلاق رجعی اتفاق می‌افتد. چرا که حقیقت طلاق و خلع یکی است. بنابراین در هر صورت طلاق واقع می‌شود.

صاحب جواهر می‌فرماید حتی اگر به لفظ خلع باشد، باز هم طلاق صورت می‌گیرد. حتی اگر کلمه طلاق را می‌آورد، باید می‌گفت: «انت طالق علی ما بذلتِ». که در اینجا فرض این است که بذلی صورت نگرفته است و بنابراین در این فرض هم باید طلاق باطل باشد. بنابراین این دو حالت یکسانند. صاحب جواهر می‌فرماید:
یقع رجعیا مطلقا بعد بطلان الفدیة من دون فرق بین اتباعه بصیغة الطلاق أم لا؛ بل و صیغة الطلاق وحدها لوحدة حقیقة الخلع و الطلاق و المراد من الطلاق المتعقّب له هو الخلع ای الطلاق بعوض فذکر صیغة الطلاق بعده لایزید علی الخلع بل هو نفسه.

البته اگر ما از این بیان نتیجه می‌گرفتیم که چون بذلی از سوی زن صورت نگرفته است، بنابراین خلع باطل است، نتیجه خوبی بود. ولی مدعای شما این است که در هر دو صورت اصل طلاق صحیح است. در حالی که کلمه خلع عرفا و لغتا اختصاص به جایی دارد که فدیه باشد ولی طلاق اینگونه نیست.

مسألة 11

لو قال أبوها: «طلقها و أنت بري‌ء من صداقها»‌ و كانت‌ بالغة رشيدة فطلقها صح الطلاق و كان رجعيا بشرائطه و الشرط المتقدم في المسألة السابقة، و لم تبرأ ذمته بذلك ما لم تبرأ، و لم يلزم عليها الإبراء و لا يضمنه الأب[9] .

اگر پدرش به شوهر بگوید او را طلاق بده و مهرش را حلالش نما، در صورتی که دختر بالغ نباشد، از باب ولایت پدر، اشکالی ندارد و می‌تواند چنین کند. اما اگر دختر بالغه و رشیده باشد، اگر چه طلاق صحیح است اما به شرطی که در مسأله قبل گفته شد که منظور، جریان طلاق به لفظ «طلاق» است. در اینجا بر زن واجب نیست که ابراء کند و چیزی هم بر پدر واجب نیست.

این مسأله، یکی از مصادیق بحث قبل است و خود ایشان هم به مسأله قبل موکول نموده‌اند.

مقرر: سیدمرتضی ابطحی