درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: کتاب الطلاق/طلاق الخلع /فدیه در طلاق

مسألة 12

لو جعلت الفداء مال الغير أو ما لا يملكه المسلم كالخمر مع العلم بذلك بطل البذل فبطل الخلع‌ و صار الطلاق رجعيا بالشرط المتقدم. و لو جعلته مال الغير مع الجهل بالحال فالمشهور صحة الخلع و ضمانها للمثل أو القيمة، و فيه تأمل[1] .

بحث مسأله دوازدهم به صورتی اختصاص دارد که زوجه، در طلاق خلع، فدیه‌اش را از مال غیر قرار دهد و یا مالی قرار دهد که مسلمان مالک نمی‌شود. در این فرض می‌فرمایند خلع باطل است، چرا که شرط در فدیه آن است که فدیه مالیت داشته باشد و مال غیر و یا امثال خمر، برای این فرد و یا برای مسلمان مالیت ندارد. البته به شرطی که خلع را به صیغه طلاق و یا به همراه صیغه خلع، صیغه طلاق را بخواند، این صیغه مؤثر خواهد بود؛ که این موضوع در مسائل قبل شرح داده شد.

فرض جهل زن به عدم مالکیت فداء

در صورتی که زن جاهل به این بود که مالک مال فداء نیست[2] ،[3] مشهور این است که خلع صحیح است. البته از آنجا که مال دیگری است، زن ضامن مثل یا قیمت خواهد شد.

در شرایع می‌فرماید: «صحّ و کان له بقدره خلّا»[4] به جای خمر، سرکه بدهد و مشهور هم همینطور فتوا داده‌اند.

صاحب جواهر می‌گوید: «بلا خلاف اجده»[5] . دلیل این حکم آن است که وقتی تراضی بر فدیه صورت گرفت، در حقیقت طرفین بر عین و قیمت تراضی کرده‌اند. در صورتی که تسلیم عین متعذر باشد به دلیل اینکه مسلمان مالکش نمی‌شود، اما نمی‌توان گفت که خلع کلا باطل است و زن باید به قیمت آن از سرکه بدهد.

صاحب جواهر می‌گوید: «قيل: لأن تراضيهما على المقدار من الجزئي المعين الذي يظنان كونه متمولا يقتضي الرضا بالكلي المنطبق عليه، لأن الجزئي مستلزم له، فالرضا به مستلزم الرضا بالكلي، فإذا فات الجزئي لمانع صلاحيته للملك بقي الكلي، و لأنه أقرب إلى المعقود عليه[6] .

در حقیقت در همه جا جزئی مستلزم کلّی است و نزدیک ترین چیزی به آنچه که متعذّر است، کلی است. ملاک در فداء مالیت است و زوال اولی، مستلزم مالیت بعدی نیست و مالیت با مثل یا قیمت قابل تدارک است. اما در عین حال صاحب تحریر الوسیله در این بیان تأمل نموده و می‌فرمایند: «و فیه تأمل»[7] .

باید در نظر داشت که در احکام واقعیه علم و جهل متأثر نیست. اساسا اگر چنین بیانی صحیح باشد، نباید به حالت جهل مقیّد باشد؛ بلکه باید در حالت علم هم همین بیان را گفت. چرا که تراضی در صورت علم هم جاری است. در حالی که در صورت علم به بیان خودشان، خلع باطل است.

البته همانطور که اشاره شد، در متن وسیله و در متن تحریر اظهار «تأمل»[8] می‌کنند. یعنی نه فتوا به بطلان داده است و نه فتوا به صحّت. به این معنا که محتمل است که این طلاق به شرط متقدّم صحیح باشد و یا اینکه خلع واقع نشده باشد چون فداء صورت نگرفته است.

مسألة 13

يشترط في الخلع على الأحوط أن تكون كراهة الزوجة شديدة بحيث يخاف من قولها‌ أو فعلها أو غيرهما الخروج عن الطاعة و الدخول في المعصية[9] .

در متن خود وسیله هم این بحث مطرح می‌شود. به این بیان که:

مسألة: 13 يشترط في الخلع أن تكون الزوجة كارهة للزوج من دون عكس كما مر، و الأحوط أن تكون الكراهة شديدة بحيث يخاف من قولها أو فعلها أو غيرهما الخروج عن الطاعة و الوقوع في المعصية[10] . (وسيلة النجاة (مع حواشي الگلپايگاني)؛ ج‌3، ص: 265)

در صورتی که کراهت، طرفینی باشد «مباراة» خواهد بود. ولی در خلع شرط است که کراهت از طرف زن باشد. البته این مسأله در تحریر الوسیله در ابتدای ورود در بحث خلع این عبارت مطرح شد که:

مسألة 1 : الخلع هو الطلاق بفدية من الزوجة الكارهة لزوجها[11] .

در آنجا بحث شد که آیا کراهت شرط است و یانه؟ به این نتیجه رسیدیم که کراهت شرط نیست ولی بذل برای طلاق می‌کند که این هم خلع است. لذا در این مسأله مرحوم امام قسمت اول را از متن حذف نموده‌اند و لذا در مسأله سیزدهم می‌فرماید: احوط این است که کراهت شدیده باشد. و بقیه متن با متن وسیله یکسان است.

کراهت زن هم به گونه‌ای باشد که از فعل، یا قول زن برداشت شود که او از طاعت الهی خارج می‌شود. این مطالب مستفاد از ادلّه و روایات است که بررسی خواهد شد.

اما ابتدا جای این بحث هست که آیا اساسا چنین چیزی چنانکه مرحوم محقق در شرایع فرموده‌اند و بعد از ایشان هم شرط دانسته‌اند آیا شرط است؟ و یا اساسا چنین چیزی شرط نیست؟ و زن، اگر چه در واقع از شوهرش منزجر نیست ولی همین اندازه که صرفا انزجار خود را از شوهرش ابراز نماید، برای خلع کفایت می‌کند؟ شیخ طوسی و جمعی از متقدّمین بر همین نظرند. حتی ابن ادریس ادعای اجماع نموده است و می‌فرماید: « إجماع أصحابنا منعقد على أنه لا يجوز الخلع إلا بعد أن يسمع منها مالا يحل ذكره من قولها: «لا اغتسل لك عن جنابة، و لا أقيم لك حدا، و لأوطئنّ فراشك من تكرهه» أو يعلم ذلك منها فعلا.[12] »

ممکن است بر قول اول دلیل بیاوریم که چنین چیزی شرط است. چرا که اصل این است که خلع جز با بیان و شنیدن این کلمات واقع نمی‌شود. علاوه بر اینکه روایات نیز همین را می‌گوید.

در روایت 3 باب 1 کتاب الخلع می‌فرماید:

28590- 3- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ (عَنْ أَبِيهِ) عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا يَحِلُّ خُلْعُهَا حَتَّى تَقُولَ لِزَوْجِهَا- وَ اللَّهِ لَا أَبَرُّ لَكَ قَسَماً- وَ لَا أُطِيعُ لَكَ أَمْراً وَ لَا أَغْتَسِلُ لَكَ مِنْ جَنَابَةٍ- وَ لَأُوطِئَنَّ فِرَاشَكَ- وَ لآَذَنَنَّ عَلَيْكَ بِغَيْرِ إِذْنِكَ- وَ قَدْ كَانَ النَّاسُ يُرَخِّصُونَ فِيمَا دُونَ هَذَا- فَإِذَا قَالَتِ الْمَرْأَةُ ذَلِكَ لِزَوْجِهَا حَلَّ لَهُ مَا أَخَذَ مِنْهَا الْحَدِيثَ[13] .

خلع صحیح نیست، مگر اینکه این کلمات که نشان دهنده انزجار عمیق زن از مرد است، بیان شود. در این روایت این جمله به صورت معترضه بیان شده است که مردم در خلع به کمتر از این هم رضا می‌دهند ولی چنین چیزی صحیح نیست و باید به این درجه از انزجار برسد.

روایت دیگر صحیحه محمد بن مسلم از امام صادق علیه‌السلام است که روایت چهارم همین باب است و می‌فرماید:

28591- 4- وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ الْخَرَّازِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمُخْتَلِعَةُ الَّتِي تَقُولُ لِزَوْجِهَا- اخْلَعْنِي وَ أَنَا أُعْطِيكَ مَا أَخَذْتُ مِنْكَ- فَقَالَ لَا يَحِلُّ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ مِنْهَا شَيْئاً حَتَّى تَقُولَ- وَ اللَّهِ لَا أَبَرُّ لَكَ قَسَماً- وَ لَا أُطِيعُ لَكَ أَمْراً- وَ لآَذَنَنَّ فِي بَيْتِكَ بِغَيْرِ إِذْنِكَ- فَإِذَا فَعَلَتْ ذَلِكَ مِنْ غَيْرِ أَنْ يُعَلِّمَهَا- حَلَّ لَهُ مَا أَخَذَ مِنْهَا الْحَدِيثَ[14] .

در صورتی که زن این کلمات را بگوید، طلاق صحیح است. البته در روایت اشاره می‌شود که باید این کلمات به گونه‌ای باشد که نشان دهنده انزجار عمیق زن باشد و نه اینکه کسی به او یاد داده باشد. البته ممکن است انزجار قلبی زن از مرد به این درجه برسد ولی نداند که چه کند و شخص دیگری به او این کلمات را بیاموزد که در این صورت اشکالی ندارد.

روایت دیگر، روایت پنج همین باب است که می‌فرماید:

28592- 5- وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ جَمِيعاً عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمُخْتَلِعَةِ- قَالَ لَا يَحِلُّ لِزَوْجِهَا أَنْ يَخْلَعَهَا حَتَّى تَقُولَ- لَا أَبَرُّ لَكَ قَسَماً وَ لَا أُقِيمُ حُدُودَ اللَّهِ فِيكَ- وَ لَا أَغْتَسِلُ لَكَ مِنْ جَنَابَةٍ- وَ لَأُوطِئَنَّ فِرَاشَكَ- وَ لَأُدْخِلَنَّ بَيْتَكَ مَنْ تَكْرَهُ مِنْ غَيْرِ أَنْ تُعَلَّمَ هَذَا- وَ لَا يَتَكَلَّمُونَ هُمْ- وَ تَكُونُ هِيَ الَّتِي تَقُولُ ذَلِكَ الْحَدِيثَ[15] .

در این روایت هم همان مضمون تکرار شده است. از مجموعه این روایات که مضمون مشترکی دارند برداشت می‌شود که زن باید به اوج انزجار از شوهر برسد؛ به گونه‌ای که بیان کند که دیگر پایبند اصول و قواعد شرعی در مورد زندگی مشترک با تو نیستم و توان آن را ندارم که به وظایفی که شرع مقدس بر عهده‌ام قرار داده است عمل نمایم و حاضرم در مقابل فدائی که می‌پردازم از تو جدا شوم.

مقرر: سیدمرتضی ابطحی