درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: کتاب الطلاق/کتاب الظهار /موارد الظهار

اشاره

اشاره کردیم که ظهار در مورد زوجه است. حال بحث در این است که آیا اختصاص به زوجه دائمه دارد و یا در متمتع بها هم ظهار واقع می‌شود؟

مسألة 5

الأقوى عدم اعتبار دوام الزوجية بل يقع على المتمتع بها[1] .

صاحب جواهر در این باره می‌فرمایند:

«و هل يقع الظهار بالمستمتع بها فيه خلاف، و الأظهر الأشهر بل المشهور الوقوع لإطلاق الأدلة، خلافا للمحكي عن الحلي و ظاهر الإسكافي و الصدوق.[2] »

تمسک کسانی که به وقوع ظهار حکم کرده‌اند به اطلاق آیه شریفه است که می‌فرماید: ﴿الذین یظاهرون منکم من نسائهم﴾[3] ؛ چرا که نساء اعم از همسران دائم و موقت است.

بررسی ادله مخالفین وقوع ظهار در متمتع بها

اما فقهایی که قائل به عدم وقوع ظهار در متمتع بها هستند، به اموری استدلال کرده‌اند. از جمله اینکه لازمه ظهار این است که مرد را به احد الامرین الزام کنند که یا طلاق بدهد و یا کفاره؛ اما در مورد عقد موقت، طلاق راه ندارد. ممکن است بگوییم معنایش این است که به جای طلاق، بقیه مدت را ببخشد. اما این قیاس است و دلیلی بر این حکم نداریم. ضمن اینکه ممکن است زمان کوتاهی از تمتع باقی مانده باشد و فرصت برای کفاره دادن نیست و با پایان یافتن مدت، خود بخود به هم حرام می‌شوند. بنابراین احکام ظهار در اینجا امکان بروز ندارد. بنابراین باید گفت که در متمتع بها، ظهار راه ندارد. اما صاحب جواهر در پاسخ به این اشکالات، این اشکالات را لازمه اصل ظهار نمی‌بیند. ما اضافه می‌کنیم که از بعضی از ادله هم می‌توان چنین برداشت کرد. روایات بسیاری داریم که کالمستفیضه است، به این بیان که در مورد کنیز هم ظهار جاری است.

اسحاق بن عمار ( 1 باب 11 ) می‌فرماید:

28697- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ أَبِي عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ وَ عَنِ الرَّزَّازِ عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا إِبْرَاهِيمَ ع عَنِ الرَّجُلِ يُظَاهِرُ مِنْ جَارِيَتِهِ- فَقَالَ الْحُرَّةُ وَ الْأَمَةُ فِي ذَا سَوَاءٌ[4] .

اخبار دیگری هم در این باب ذکر شده است. حال جای سؤال است که وقتی در مورد مملوکه هم ظهار هست، اشکالاتی که شما در مورد متعه کردید، در آنجا هم جاری است. باید گفت که این موارد، احکام است و لازمه اصل ظهار نیست. بنابراین می‌گوییم عموم ادله، شامل متمتع بها هم می‌شود و ظهار در متعه هم جاری است.

استدلال به مرسله ابن فضّال

در مقابل این مطلب به مرسله ابن فضّال ( روایت 3 باب 2) استدلال شده است که می‌فرماید:

28660- 3- وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَمَّنْ أَخْبَرَهُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا يَكُونُ الظِّهَارُ إِلَّا عَلَى مِثْلِ مَوْضِعِ الطَّلَاقِ[5] .

در این روایت می‌فرماید در جایی می‌توان ظهار را جاری نمود که بتوان طلاق را جاری کرد. البته این روایت اولا به واسطه ارسال، ضعیف السند است. اما با چشم پوشی از بحث سندی، باید روشن شود که از چه جهت در موضع طلاق باشد؟ و چون روایت از این نظر روشن نیست، باید بگوییم که روایت از این جهت برای ما مجمل است و لذا استدلال بدان مخدوش خواهد بود.

مسألة 6

الظهار على قسمين: مشروط و مطلق، فالأول ما علق على شي‌ء دون الثاني، و يجوز التعليق على الوطء بأن يقول: «أنت عليّ كظهر أمي إن واقعتك»[6] .

ظهار دو نوع است: مشروط و مطلق. در مورد ظهار مشروط، ممکن است مرد شرط کند که اگر از خانه بیرون رفتی با تو ظهار کردم و ممکن است شرط کند که اگر با تو همبستر شدم، با تو ظهار کردم. در فرض اخیر، در صورتی که با همسرش همبستر شد، برای بار اول، حلال است و برای بار بعدی، حرام خواهد بود. چرا که شرط جریان ظهار شکل گرفته است و ظهار صورت گرفته است.

در ابتدای بحث ظهار، حاشیه‌ای را از مرحوم آقای گلپایگانی مطرح کردیم.

ایشان در حاشیه فرمودند:

«يصح أن يقول «أنت كظهر أمي إن فعلت كذا»، فإذا فعلت ذلك وجبت الكفارة و يحرم عليه الوطي بعده، و اما قبل ذلك الفعل تجب الكفارة و لو كان الوطي هو الشرط.[7] »

ممکن است این سؤال پیش بیاید که وقتی در مسأله ششم به این مسأله پرداخته شده است، پس چه دلیلی داشت که مرحوم آقای گلپایگانی در حاشیه اولین مسأله، به این بحث بپردازند؟! واقعیت این است که مسأله ششم در تحریر، در متن وسیله نبود و در حقیقت مرحوم امام هم حاشیه‌ای همچون مرحوم آقای گلپایگانی داشتند و در تحریر به عنوان یک مسأله مجزا مطرح نموده‌اند. از همین رو تعداد مسائل در وسیله در باب ظهار، یکی کمتر از تحریر است.

بررسی اقوال علما

حال اینجا جای بحث هست که آیا ظهار می‌تواند مشروط باشد؟ در شرایع می‌فرماید:

«و لا يقع إلا منجزا فلو علقه بانقضاء الشهر أو دخول الجمعة لم يقع على القول الأظهر و قيل يقع و هو نادر. و هل يقع في إضرار قيل لا و فيه إشكال منشؤه التمسك بالعموم و في وقوعه موقوفا على الشرط تردد أظهره الجواز.[8] »

در حقیقت مرحوم محقق هم این شرط را پذیرفته اند.

منشأ مطرح شدن این حکم، بحثی است که مرحوم شیخ در مکاسب به صورت مفصل مطرح فرموده‌اند. ایشان در شروط عقد، یکی از شروط عقد را تنجیز می‌دانند و بر اساس تقررات به جای مانده از ایشان، می‌توان گفت که ایشان این بحث را در اصول نیز مطرح نموده‌اند. شیخ بر این مبنا فرموده‌اند که اگر شرطی در عقد مطرح شود، باید آن را به مادّه ارجاع دهیم و نه به هیأت؛ چرا که هیأت که دلالت بر وجوب دارد، نمی‌تواند معلّق باشد. مرحوم آخوند در کفایه با این موضوع مخالفت کرده است و شروط را به مادّه باز می‌گرداند. تفصیل این بحث، در بحث واجب مشروط و معلّق مطرح شده است. نظر ما در اصول، بر خلاف مرحوم آخوند، مانند مرحوم شیخ است و به نظر ما هم انشاء نمی‌تواند معلّق باشد.[9]

اما این نکته را باید در نظر داشت که ظهار می‌تواند شرط داشته باشد. چرا که اساسا ظهار انشاء نیست و تمام ادلّه نیز بر همین موضوع دلالت دارد. در طلاق، تعلیق یا مشروط بودن ممکن نیست ولی ظهار اساسا ایقاع نیست تا چنین بحثی درباره آن مطرح باشد. البته ظهار در جاهلیت به عنوان ایقاع مطرح بود ولی در اسلام نسخ شد. ظهار در زمان جاهلیت انشاء بود ولی شارع تمام این احکام را کنار گذاشت. تنها یک حکم بر آن بار کرد که آن هم تحریم موقت و وجوب کفاره است.

مقرر: سیدمرتضی ابطحی