درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: کتاب الطلاق/کتاب الظهار /حکم ظهار معلّق

اشاره

بحث ما در مسأله ششم بود. گفتیم که این مطلب را مرحوم آسید ابوالحسن در وسیله نیاورده است و مرحوم آقای گلپایگانی در حاشیه مسأله اول از مسائل وسیله، و مرحوم امام به عنوان مسأله ششم از مسائل این باب، این نکته را ذکر می‌کنند که ظهار به صورت معلّق هم دارای اثر است. اساس این حکم هم بر این است که در عقود و ایقاعات، تعلیق مؤثر نیست. این نکته را شیخ در مکاسب مطرح کرده است و شرح آن را عرض کردیم. ولی نکته اینجاست که اساسا ظهار از عقود و ایقاعات نیست؛ البته در جاهلیت به این صورت بوده است. ولی در اسلام از حالت عقد و ایقاع خارج شد. همین امر هم باعث تذکر این بزرگواران شده است. این مطلب روی قاعده است و علاوه بر آن روایات خاصه‌ای هم بر آن دلالت می‌کند.

اول. روایت 1 باب 16 کتاب الظهار

28725- 1- مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الظِّهَارُ ضَرْبَانِ أَحَدُهُمَا فِيهِ الْكَفَّارَةُ قَبْلَ الْمُوَاقَعَةِ- وَ الْآخَرُ بَعْدَهُ فَالَّذِي يُكَفِّرُ قَبْلَ الْمُوَاقَعَةِ- الَّذِي يَقُولُ أَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي- وَ لَا يَقُولُ إِنْ فَعَلْتُ بِكِ كَذَا وَ كَذَا- وَ الَّذِي يُكَفِّرُ بَعْدَ الْمُوَاقَعَةِ- هُوَ الَّذِي يَقُولُ أَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي إِنْ قَرِبْتُكِ[1] .

بر اساس این روایت، در صورتی که ظهار را بر مواقعه معلّق سازد، در حقیقت هنوز ظهار واقع نشده‌است ولی در صورت مواقعه، ظهار تحقق خواهد یافت و کفاره واجب خواهد داشت.

همچنین روایت هفتم همین باب، که صحیحه حریز از امام صادق علیه‌السلام است و می‌فرماید:

28731- 7- مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الظِّهَارُ ظِهَارَانِ فَأَحَدُهُمَا أَنْ يَقُولَ أَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي- ثُمَّ يَسْكُتَ فَذَلِكَ الَّذِي يُكَفِّرُ - فَإِذَا قَالَ أَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي إِنْ فَعَلْتُ كَذَا وَ كَذَا- فَفَعَلَ وَ حَنِثَ فَعَلَيْهِ الْكَفَّارَةُ حِينَ يَحْنَثُ[2] .

همچنین در مضمره عبدالرحمن بن حجّاج می‌خوانیم:

28732- 8- وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ: الظِّهَارُ عَلَى ضَرْبَيْنِ فِي أَحَدِهِمَا الْكَفَّارَةُ- إِذَا‌ قَالَ أَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي- وَ لَا يَقُولُ أَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي إِنْ قَرِبْتُكِ[3] .

همچنین در روایت نهم همین باب از محمد بن مسلم می‌خوانیم:

28733- 9- وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: الظِّهَارُ لَا يَقَعُ إِلَّا عَلَى الْحِنْثِ- فَإِذَا حَنِثَ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يُوَاقِعَهَا حَتَّى يُكَفِّرَ- فَإِنْ جَهِلَ وَ فَعَلَ كَانَ عَلَيْهِ كَفَّارَةٌ وَاحِدَةٌ[4] .

در این روایت می‌فرماید در صورتی که بعد از ظهار، از روی جهل مواقعه کرد و حنث نمود، یک کفاره بر او واجب است و نه دو کفاره؛ به واسطه حنث و ظهار.

بنابراین روایت درصدد بیان آن است که ظهار مشروط هم واقع می‌شود. دیروز هم تشریح کردیم که این حکم، بر اساس قاعده است.

بررسی ادله قائلین به عدم وقوع ظهار مشروط

البته عده‌ای از فقها گفته‌اند ظهار مشروط واقع نمی‌شود. چرا که اصل عدم تحقق چنین ظهاری است. علاوه بر آن، عموم روایت ابن فضّال از امام صادق(ع) نیز بر این حکم دلالت دارد که می‌فرماید:

28660- 3- وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَمَّنْ أَخْبَرَهُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا يَكُونُ الظِّهَارُ إِلَّا عَلَى مِثْلِ مَوْضِعِ الطَّلَاقِ[5] .

همانطور که طلاق مسلّما نمی‌تواند معلّق باشد، ظهار هم نمی‌تواند معلّق باشد.

علاوه بر آن روایت 4 باب 16 از قاسم بن محمد زیاّت که می‌فرماید:

28728- 4- وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ الزَّيَّاتِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ ع إِنِّي ظَاهَرْتُ مِنِ امْرَأَتِي- فَقَالَ كَيْفَ قُلْتَ قَالَ قُلْتُ: أَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي- إِنْ فَعَلْتُ كَذَا وَ كَذَا فَقَالَ لِي لَا شَيْ‌ءَ عَلَيْكَ وَ لَا تَعُدْ[6] .

همچنین روایت سوم باب 16 که می‌فرماید:

28727- 3- وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ‌ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ رَجُلٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ ع إِنِّي قُلْتُ لِامْرَأَتِي أَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي- إِنْ خَرَجْتُ مِنْ بَابِ الْحُجْرَةِ فَخَرَجْتُ- فَقَالَ لَيْسَ عَلَيْكَ شَيْ‌ءٌ فَقُلْتُ إِنِّي أَقْوَى عَلَى أَنْ أُكَفِّرَ فَقَالَ لَيْسَ عَلَيْكَ شَيْ‌ءٌ فَقُلْتُ إِنِّي أَقْوَى عَلَى أَنْ أُكَفِّرَ رَقَبَةً وَ رَقَبَتَيْنِ- فَقَالَ لَيْسَ عَلَيْكَ شَيْ‌ءٌ قَوِيتَ أَوْ لَمْ تَقْوَ[7] .

وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَعْقُوبَ وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ فَضَّالٍ أَنَّ رَجُلًا قَالَ لِأَبِي الْحَسَنِ ع وَ ذَكَرَ الْحَدِيثَ أَقُولُ: هَذَا مَحْمُولٌ عَلَى قَصْدِ الْيَمِينِ وَ إِنَّ الْكَفَّارَةَ الْمَنْفِيَّةَ كَفَّارَةُ الْيَمِينِ وَ يَحْتَمِلُ الْحَمْلُ عَلَى إِرَادَةِ عَدَمِ لُزُومِ الْكَفَّارَةِ قَبْلَ إِرَادَةِ الْوَطْءِ إِذْ لَا تَجِبُ بِمُجَرَّدِ حُصُولِ الشَّرْطِ[8] .

این سه روایت هم دلیل بر آن است که در صورت تعلیق ظهار، صحیح نخواهد بود.

پاسخ به ادلّه نافیه

البته این استدلالات پاسخ داده شده است. اما اصل عدم الوقوع، مدفوع بالدلیل است و جای استدلال به اصل نیست. روایت ابن فضّال، اگر چه مرسله است و صاحب جواهر به واسطه عمل اصحاب آن را منجبر دانست. اما به لحاظ دلالی، باید دقت کرد که «موضع الطلاق»[9] ، همسر است. شرایط همسر در طلاق مشخص است و منظور از «علی موضع الطلاق»[10] یعنی شرایط زن اینگونه باشد.

اما در مورد دو روایت دیگر، باید در نظر داشت که این دو روایت ضعیف السند هستند. در مورد قاسم بن محمد الزیات، مجهول یا مشترک است. روایت دوم هم دیگر هم مرسله ابن بکیر «عن رجل»[11] است. ضمن اینکه به لحاظ دلالی وقتی در این روایت گفته شده است که گفتم چنین کردم، و امام(ع) می‌فرماید «لا تعد و لا شیء علیک»[12] به واسطه این است که هنوز این شرط واقع نشده است و یا ممکن است در این دو مورد، شرایط دیگری مثل نبودن شاهدین واقع شده باشد. بر اساس همین احتمالات می‌توان، استدلال به این روایت را مخدوش دانست. چرا که جهت این بیان، در روایت مشخص نیست.

مقرر: سیدمرتضی ابطحی