درس خارج فقه استاد سید علی محقق‌داماد

موضوع: کتاب الطلاق/کتاب الظهار /مظاهره

اشاره

بحث ما در مسأله هفتم بود. در این مسأله درباره نتایج ظهار بحث می‌شود. اشاره کردیم که روایات در باب جایی که شخص بدون ادای کفاره، با مظاهره وطی کند دو دسته است. در برخی از روایات که در جلسه قبل مورد اشاره قرار گرفت، به لزوم دو کفاره حکم شده است و در برخی از روایات نیز ضمن اینکه به گناه بودن وطی پیش از کفاره تصریح می‌کند، اما یک کفاره را واجب می‌داند. جای این سؤال هست که با تعارض این روایات چه کنیم؟

وجوه جمع بین روایات

صاحب مسالک می‌گوید حق این است در تعارض این روایات، روایات قائل به لزوم دو کفاره را حمل بر استحباب کنیم. خصوصا آنکه لسان روایات ایجاب کفاره دوم، لسان استحباب است. چرا که در این روایات، حکم به لزوم کفاره دوم، پس از آن بیان می‌شود که سائل در مسأله کنکاش می‌کند و لذا امام(ع) اینگونه بیان نمودند.

به نظر می‌رسد که این بیان، چندان غریب نباشد؛ ولی در عین حال صاحب جواهر از این بیان، تحاشی می‌کند و آن را قولی شاذ می‌داند که می‌توان قطع به فسادش داشت. البته صاحب جواهر جمع دیگری را هم مطرح می‌کند و بعید نیست که اولی باشد. به این بیان که در این مسأله بخصوص، جهل استثناء شده است. اگر این حکم را نمی‌دانست، کفاره ندارد. حال چه به اصل حکم و چه به اینکه بعد از ظهار حق نزدیکی ندارد. چنین فردی در صورت وطی، کفاره دوم ندارد.

بر این قول، کلام امام باقر(ص) در صحیح محمد بن مسلم (8 باب 15) دلالت دارد:

28723- 8- وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ (الْحُسَيْنِ) عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: الظِّهَارُ لَا يَقَعُ إِلَّا عَلَى الْحِنْثِ- فَإِذَا حَنِثَ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يُوَاقِعَهَا حَتَّى يُكَفِّرَ- فَإِنْ جَهِلَ وَ فَعَلَ فَإِنَّمَا عَلَيْهِ كَفَّارَةٌ وَاحِدَةٌ[1] .

صاحب جواهر بحث نسیان را نیز مطرح می‌کند و به جاهل ملحق می‌نماید. ایشان می‌فرماید به واسطه عموم روایت رفع، بعید نیست که این دو را به هم ملحق نماییم. بلکه اساسا روایاتی که کفاره دوم را واجب دانسته است، برای شخصی است که مسأله را بداند. این حکم، از بیاناتی همچون «آثم» استفاده می‌شود. اما کسی که اساسا حکم را نمی‌داند و یا فراموش کرده است، طبعا چنین تعبیراتی درباره او صدق نمی‌کند.

این جمع، جمع خوبی است و البته اگر چنین جمعی نبود، می‌شد که همانطور که صاحب مسالک فرموده‌اند، کفاره دوم را حمل بر استحباب نماییم.

فراز بعد

و الأشبه عدم حرمة سائر الاستمتاعات قبل التكفير[2] .

در صورت واقع شدن ظهار، تنها وطی حرام خواهد بود و دلیلی بر حرمت سایر استمتاعات نیست و در صورت شک، برائت جاری می‌شود. اما منشأ قول به «و الأشبه»، اختلاف در روایات است.غیر از وطی، سائر استمتاعات اشکالی ندارد. در متن وسیله آمده است:

«و هل یحرم علیه قبل التکفیر غیر الوطی من سایر الاستمتاعات کالقبلة و الملامسة، فیه اشکال.»

مرحوم آسید ابوالحسن در این مسأله با تردید، حکم به احتیاط وجوبی می‌کنند. از شیخ و جماعتی نقل شده است که فرموده‌اند: «نعم؛ لأنّه مماسّة لغة». این موارد هم تماس محسوب می‌شود و تماس بالمعنی العام در آیه تحریم شده است. اساسا در لغت، «تماس» به معنای صرف ارتباط است و به واسطه اصالة عدم نقل المعنی و الاشتراک، حکم به این معنا برای این کلمه می‌کنیم. منظور از اصل، استصحاب قهقرایی نیست؛ چرا که دلیلی بر حجیت این نوع از استصحاب نداریم. مرحوم صاحب معالم در ابتدای معالم این مطلب را مطرح نموده است که تبادر برای ما حجت است، در عین آنکه ما باید معانی زمان ائمه را به دست بیاوریم.[3] علاوه بر این، در ظهار تشبیه به مادر می‌شود و در مورد مادر، این کارها نیز حرام است.

اما مرحوم محقق در شرایع می‌فرماید:

«و هل يحرم عليه ما دون الوطء كالقبلة و الملامسة قيل نعم لأنه مماسة و في‌ه إشكال ينشأ من اختلاف التفسير (ای المماسة فی الأیة الشریفة).[4] »

اگر چه مرحوم محقق با عبارت «فیه اشکال» از این مسأله عبور می‌کند اما بعضی از آقایان دیگر بر شیخ صریحا اشکال کرده‌اند که:

«الظاهر أنّ المراد منها في الآية الشريفة هو الجماع و المواقعة، و لم يقع في شي‌ء من روايات الباب حرمة غيره. و التشبيه بالأُمّ لا دلالة فيه على حرمة غير الوطء، فمقتضى الأصل عدم الحرمة خصوصاً مثل النظر.»[5]

به نظر ما در این بحث می‌توان به برائت تمسک نمود؛ چرا که دلیل مشخصی برای تحریم نداریم.

مقرر: سیدمرتضی ابطحی