درس خارج فقه استاد هادی نجفی

الف) استصحاب
دلیل نخست بر وجود ضمان استصحاب است به این توضیح که معامله از زمان انعقاد دارای ضمان معاوضی بوده است چرا که مال در مقابل عوض منتقل شده است حال اگر یکی از ثمن یا مثمن تلف گردد ضمانت غرامت وجود دارد و باید کسی که مال در دستش تلف شده غرم آنرا تحمّل کند. لذا از آنجایی که اصل معامله بر ضمان استوار بود و حال در وجودش شک داریم بوسیله اصل استصحاب ، بقای ضمان را ثابت می کنیم.
شیخ اعظم (قدّس سرّه) در نقد دلیل فوق می فرماید چنین استصحابی در مقام جاری نیست و ما می گوییم شاید وجهش به دو جهت باشد.
جهت نخست اینکه از آنجایی که در فرض مسأله شک در مقتضی وجود دارد نه مانع ، لذا استصحاب جاری نمی‌شود.
جهت دیگر آنکه استصحاب در اینجا از نوع کلی نوع سوم می‌باشد که مشهور معتقد به عدمِ جریانش هستند هر چند که شیخ اعظم (قدّس سرّه) در فراید الاصول قایل به جریان این استصحاب در مواردی که شدّت و ضعف در آن باشد ، هستند. به عنوان نمونه در جایی که سیاهی شدید رفع گردد و شک در بقای سیاهی ضعیف باشد این استصحاب کلی نوع سوم جاری بوده لذا حکم به بقای سیاهی ضعیف می شود.

ما معتقدیم با صرف نظر از دو اشکال فوق باز هم استصحاب جاری نمی‌شود چرا که وقتی کسی مالک مالی شود نمی‌توان او را ضامن دانست چون مال از انِ خودش است لذا ضمان غرامت در اینجا بی‌معنا خواهد بود. در مواردی که بین دو ضمان معاوضی و غرامت فاصله افتاده باشد دیگر ضمانتی جدید حادث نمی‌شود لذا در ما نحن فیه استصحابِ ضمانِ منقطع جاری شده است که جایز نیست.

ب) قاعده ید
دلیل دوم شیخ (قدّس سرّه) تمسّک به قاعده ید یعنی علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی است که هرچند روایتی نبوی و ضعیف السند به واسطه وجود "سمرة بن جندب "است لکن ضعفش به وسیله عمل اصحاب جبران می ‌شود و البته برخی هم آن را قاعده‌ای عقلایی می‌شمارند و می‌گویند دست دست را می‌شناسد.
شیخ اعظم (قدّس سرّه) در نقد دلیل فوق می‌فرماید: این قاعده شامل ما نحن فیه نمی‌شود چون در فرض مسأله ید بر مال غیر وجود ندارد بلکه ید بر مالِ خود وجود دارد،لذا قاعده نقض شده است و استیلا بر مالِ غیر حاصل نشده تا ضمانت وجود داشته باشد.
بنابراین شیخ معتقد است که فتوای به ضمان در فرض مسأله برای طرفین مشکل است لذا اگر معامله فسخ گردد و سپس عین یا ثمن بدون افراط و تفریط تلف گردد، ضمانتی وجود ندارد.
اشکال
باید گفت: این فرمایش شیخ (قدّس سرّه) قابل پذیرش نیست چون مقصود از قاعده ید و مقصود از اخذ در آن، مالِ غیر در حین اخذ نیست بلکه مراد آن است که هر گاه ید بر مالی قرار گرفت و عنوانِ مالِ غیر را پیدا کرد ، ضمانت هم وجود دارد هرچند که ید غاصبانه نباشد. در اینجا نیز قرینه عقلیه بر این ضمانت مطلب وجود دارد لذا در ما نحن فیه تا وقتی که مال باز نگردد ضمانت طرفین ثابت است.
بنابراین اشکال شیخ و تقویت محقق خوئی (قدّس سرّهما) در عدمِ ضمانت قابل پذیرش نیست و چنانچه محقّق نائینی (قدّس سرّه) معتقدند ما نیز به پیروی از ایشان می گوئیم که تنها یدی که ضمانت ندارد یدِ امانی است لکن در فرض مسأله این ید مفقود می باشد لذا قائل به وجود ضمان در فرض مسأله می شویم و از طرفی هم مؤیّد بر این حکم خبر عقبة بن خالد است که هر چند ضعیف السند - به واسطه وجود شخصی مهمل به نام " مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ هِلَال‌" - است لکن اطلاق داشته و در هر صورت - چه آنکه مشتری دارای حق فسخ باشد یا نه یا آنکه فسخ محقق شده باشد یا نه - چنانچه مال تلف گردد ضمانت ثابت است.
از آنچه گذشت چنین حاصل می شود که بر خلاف دیدگاه شیخ اعظم (قدّس سرّه) ما معتقدیم که در فرض مسأله ضمانت وجود دارد و البته نظر محقق نائینی و محقق اردکانی و شیخنا الأستاذ (قدّس سرّهم) نیز چنین است.