درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الخيارات/النقد و النسية /

دو فرع
بیان شیخ اعظم و بررسی آن
ایشان در این بحث متعرّض دو فرع شده که به شرح زیر می‌باشد.
فرع نخست اینکه دو نفر به‌طور مشاع شريك هستند ويكى از آن دو غايب است، حال در غياب او ظالمى پيدا مى‌شود و اين شريك را مجبور مى‌كند كه سهم شريكت را به من بده، او هم مقدارى را جدا مى‌كند و از روى اكراه مى‌دهد، آيا با اين كار هم سهم شريك غايب در همان مقدار مغصوب، تعيّن پيدا مى‌كند يا نه‌؟ فرموده: مسئله محل تردّد است يعنى دو احتمال است.

فرع دوم اینکه اگر شريك سهم مشاع را جدا نكرده بلكه خود ظالم غاصب بر مال مسلط شده و به مقدار سهم شريك طرف را جدا كرده و برده آيا تعيّن پيدا مى‌كند يا نه‌؟ محل تردد است و نيافتم يكى از اصحاب را كه تصريح به نفى يا اثبات كند و فتوا دهد به تعيّن يا عدم آن با اين‌كه ضرر در اين دو مورد نيز موجود و برپا است و اگر متعين نشود به شريك حاضر ضرر وارد مى‌شود و مقصر هم نيست چون ظالم مجبورش كرده است، مع‌ذلك كسى فتوا به تعيّن نداده و فتواى خود محقق ثانى عدم انسحاب و تسريه است و در نتيجه ضرر به هر دو شريك مى‌خورد نه به يكى و غاصب در برابر هر دو مسئول است.[1]

شيخ اعظم در رابطه با دو فرع مذكور در كلام محقق ثانى مى‌فرمايد: امّا فرع دوّم با مانحن فيه قابل قياس نيست و نبايد آن را به مانحن فيه ملحق كنيم زيرا صرف نيّت ظالم است كه قصد كرده اين مقدار را به نيت سهم شريك غايب بردارد و واضح است كه با نيّت او سهم غايب در اين مقدار متعين نمى‌شود تا از ملك او غصب شده باشد پس ضرر به هر دو شريك مى‌خورد و يقيناً جاى انسحاب و تسريه نيست و اين فرع نظير آن‌جا است كه زيد از بكر طلب‌كار است و ظالمى مى‌آيد و از يك مقدار طلب زيد را مى‌گيرد به نيّت اين كه مال طلب‌كار را گرفته است كه با اين كار طلب زيد از دوش بكر برداشته نمى‌شود و در مال مأخوذ از سوى ظالم متعين نمى‌شود بلكه كماكان بكر به زيد بدهكار است و البته ظالم و غاصب هم بايد مال بكر را بدهد.

وامّا فرع اوّل: جاى الحاق هست و ممكن است كسى بگويد: از آن‌جا كه شريك حاضر از ناحيۀ شركت در معرض متضرر شدن است «لاضرر» مى‌گويد: تو حق دارى سهم شريك را بدهى و على‌الفرض ظالم هم از ابتدا همان را مى‌خواهد لذا براى دفع ضرر شريك حاضر، ولايت قسمت به او داده شده باشد. ولى اين وجه هم قابل رد است كه «لاضرر» در مقام امتنان است و اگر رفع ضرر از يك شريك موجب ضرر بر شريك ديگر شود «لاضرر» جارى نمى‌شود پس ضرر به هر دو مى‌خورد و ضرر يكى بر ديگرى ترجيح ندارد. ضمن اين كه اگر بنا باشد هركجا صحبت از ضررى شد فورى قانون نفى ضرر را پياده كنم لازمه‌اش تأسيس فقه جديد است كه هيچ فقيهى به آن راضى نيست، پس در اين‌گونه موارد جاى لاضرر نيست و آن قاعده موارد خاص خود را دارد.[2]
باید گفت: بیان شیخ اعظم قدّس سرّه متین و صحیح است. توضیح اینکه در این فرع غاصب در نیت خود مال یکی از شرکاء را تصاحب و غصب کرده ولی ما دلیلی نداریم که نیت او یکی از اسباب مالِ مغصوب محسوب شود بلکه باید همه شرکاء نسبت به تعیین آن رضایت داشته باشند. به عبارت دیگر نیت غاصب به عنوان یکی از اسباب قسمت محسوب نمی‌شود لذا در تقسیم مال مشترک و تعیین سهم هر کدام از شرکاء هیچ تاثیری ندارد.
از طرفی نمی‌توان مسأله را با این دو فرع قیاس نمود چون مسأله و فرع ما در مواردی بود که دائن یا بایع از دریافت ثمن یا طلب خویش امتناع می‌کند، لذا گفتیم چون ابقاء و مشغولیت ذمه مدیون یا مشتری به دائن یا بایع ضرری است پس او مال را در عینِ خارجی معیّن می‌کند و از مالِ خویش عزلش می‌نماید و بر اساس قاعده لاضرر، همین عین به عنوان ملک دائن یا بایع محسوب می‌گردد.
لکن غاصب از جریان قاعده لا ضرر، اجنبی است چون او بر مال غیر هیچ ولایتی ندارد تا بتواند سهم خاصی را غصب کند. نیز او هیچگونه ولایتی در تقسیم یا إفراضِ سهم مالِ مشترک ندارد. لذا تقسیمی که غاصب انجام داده و نیز إفراضی که در یک قسمت کرده و حصّه خاصی را که تعیین نموده است، قابل پذیرش نیست. پس آنچه غصب شده، مشترک است و سهم و حصّه باقیمانده نیز مشترک خواهد بود. بنابراین حکم آنچه محقّق ثانی قدّس سرّه فرموده‌اند - مبنی بر اینکه اصحاب در اینجا چیزی نگفته‌اند - معلوم خواهد بود.
فرع دوم: اینکه غاصب مستقیماً متصدّی تقسیم نشده بلکه یکی از شرکاء را در غیاب دیگران وادار و مجبور بر تقسیم نموده است. در اینجا نیز مانند فرع قبل می‌باشد به طوری که تقسیمِ مال نیازمند رضایت شرکاء است و إفراض نیز چنین است. بنابراین اعتباری ندارد و مال همچنان به اشتراک خودش باقی است. لذا مال غصبی مشترک بوده و باقیمانده نیز مشترک خواهد بود. نهایت امر اینکه داعی بر اخذ ظالم و غاصب آن است که قصدش بر غصب سهم یکی از شرکاء است لکن این مطلب موجب نمی‌شود که مال مغصوب به همان قسمت و سهم مورد نظرش اختصاص یابد. لذا مال باقیمانده هم مشترک بین همه شرکاء خواهد بود.
ناگفته نماند که نمی‌توان به وسیله حدیث لا ضرر، ضرر را از مال غیر مغصوب دفع کرد، چون این قاعده در اینجا جاری نمی‌شود.
توضیح اینکه قاعده لاضرر از جمله قواعد امتنانی محسوب می‌شود - چنانچه در تنبیه پنجم قاعده لاضرر به آن اشاره شد - لذا در مواردی - مثل ما نحن فیه - که امتنان وجود نداشته باشد، قاعده‌ی لاضرر جاری نمی‌شود. پس نمی‌توان گفت که قاعده لا ضرر جریان تضرّر مال غیر مغصوب را نفی کند.

اشکال و پاسخ
اگر کسی بگوید: که وقتی ضرر متوجه به غیر باشد، لازم نیست کسی آنرا به خودش متوجّه کند تا از دیگری دفع گردد.
به عنوان نمونه اگر سیلی در کوچه‌ای راه بیفتد بر یکی از همسایگان واجب نیست که کاری کند تا این سیل به خانه خودش بیاید و ضرر کند ولی به خانه همسایه اش نرود.
اینکه هدفِ غاصب، تصرف مالِ شخصی معین است، لذا دیگر داعی وجود ندارد که طرف دیگر - شریک دیگر - ضرر را به خودش متوجه کند.
در پاسخ باید گفت این دو مطلب با یکدیگر متفاوتند چون ضرر در بحثِ سیل آن است که بر دیگری واجب نیست ضرر را از غیر دفع و به خود اختصاص بدهد لکن در ما نحن فیه اصلاً اختصاصی وجود ندارد بلکه مال مشاع و مشترک است و هیچگونه إفراضی در آن ایجاد نشده و حق هیچ کدام معلوم نیست. لذا غاصب - در هر دو فرع - صرفاً سهم یکی از شرکاء را با قصد خودش غصب کرده است. بنابراین در هر دو فرض، مال مشترک است به گونه‌ای که هر نقطه‌ای از آن بین مالکانش مشترک می‌باشد. غاصب هیچ ولایتی در تقسیم مال ندارد و تقسیم یکی از شرکاء نیز - با وجود اکراه و نیز بدون رضایت دیگران - اعتباری ندارد.
از آنچه گذشت چنین حاصل می‌شود که در هر دو فرض و فرع، تقسیم باطل است. لذا مال بر اشتراک خود باقی بوده و آنچه غصب شده از کیسه هر دو - مالکان- رفته و باقیمانده نیز مالی مشترک محسوب می‌شود و ضرر نیز متوجّه همه شرکاء خواهد بود و این دو فرع با فرع ما - امتناع دائن یا بایع از دریافت دین یا ثمن - قابل قیاس نیست و قاعده لا ضرر نیز جاری نمی‌شود.