درس خارج اصول استاد هادی نجفی

اثر اجتهاد
2) قضاوت
بنابر نظر مشهور در شریعت مقدّسه یکی از شرایط قاضی اجتهاد است و ما نیز معتقد به آن می باشیم.
بعضی از فقهاء متاخر این شرط را نپذیرفته‌اند که از آن جمله می توان محقق قمی[1] و صاحب جواهر[2] که از ایشان تبعیت کرده،نام برد چرا که ایشان گفته‌اند: مقلد نیز می تواند متصدی منصب قضاء اگر البته به شرطی که دانای به مسائل قضاوت باشد.
پس از طرح دو نظر مذکور لازم است تبیین گردد که آیا مقلّد خبیر هم می‌تواند منصب قضاوت را احراز کند؟
برای پاسخ به این سوال لازم است که در جهات زیر بحث صورت پذیرد.
1) آیا حاکم اسلامی وقتی کسی را برای منصب قضاء نصب می کند، لزوماً او مجتهد است؟
گفته شده که اجتهاد برای احراز این منصب لازم است و ادله ای را بر آن ذکر کرده‌اند که به شرح زیر می باشد.
الف) اجماع
شیخ طوسی در خلاف می‌گویند: لا يجوز أن يتولى القضاء إلا من كان عالما بجميع ما ولي، ولا يجوز أن يشذ عنه شئ من ذلك، ولا يجوز أن يقلد غيره ثم يقضي به. وقال الشافعي: ينبغي أن يكون من أهل الاجتهاد، ولا يكون عاميا،و لا يجب أن يكون عالما بجميع ما وليه[3] . وقال في القديم مثل ما قلناه [4] .
وقال أبو حنيفة: يجوز أن يكون جاهلا بجميع ما وليه إذا كان ثقة، ويستفتي الفقهاء ويحكم به[5] .و وافقنا في العامي أنه لا يجوز أن يفتي.[6]
جایز نیست کسی متولی امر قضاوت گردد مگر آنکه عالم به جمیع احکام آن باشد و نباید چیزی از احکام قضاء برای او نامعلوم باشد و جایز نیست که از دیگری تقلید کند و سپس به قضاوت بپردازد.
شافعی گوید: سزاوار است که قاضی اهل اجتهاد باشد و علمی نباشد، ولی واجب نیست که به نحو تفصیل مجتهد باشد. شافعی در نظر قدیم خویش معتقد به همان چیزی است که ما گفتیم.
ابوحنیفه گوید: جایز است کسی که جاهل محض به همه امور قضاوت باشد را به عنوان قاضی قرار داد به شرط آنکه ثقه باشد و از فقهاء استفتاء نماید و طبق آن حکم صادر کند.البته او با نظر ما که گفتیم عامی نمی تواند فتوا بدهد موافق است.
شیخ طوسی در ادامه دلیل این مطلب را اجماع می‌داند و می گوید: دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم.
اشکال
1) اجماعات مورد ادعای کتاب خلاف، معتبر نیست چرا که مبتنی بر استنباط ایشان از روایات است و کشف از آراء فقهای قبلی نمی‌کند.
2) شیخ طوسی قائل به عدم اعتبار اجتهاد در قاضی است.
توضیح آنکه محقق قمی در جامع الشتات[7] و صاحب جواهر[8] از کتاب مبسوط شیخ طوسی کلامی را بواسطه فاضل مقداد در کتاب التنقیح نقل کرده اند که مفادش چنین می باشد که شیخ قائل به عدم اعتبار اجتهاد در مورد قاضی است.
صاحب جواهر گوید: حكى في التنقيح عن المبسوط في المسألة أقوالا ثلاثة أولها جواز كونه عاميا و يستفتي العلماء و يقضي بفتواهم و لم يرجح، و لعل مختاره الأول.[9]
فاضل مقداد در کتابش التنقیح[10] از مبسوط نقل نموده که در این مسأله سه قول وجود دارد که نخستین آنها آن است که جایز است قاضی فردی عامی باشد که از علما استفتاء می کند و سپس طبق فتوای آنان قضاوت کند. البته شیخ ترجیحی بین سه قول نداده اند و شاید مختار ایشان همان قول نخست باشد. لذا مسأله نمی تواند اجماعی باشد‌.
البته باید گفت اشکال مذکور ناتمام است چرا که این سخن شیخ در مبسوط در کتاب خلاف نیز وجود دارد و تصریح به عدم جواز احراز عامی برای منصب قضاوت می کند از طرفی نیز با مراجعه به کتاب مبسوط و خلاف چنین بدست می آید که نقل فاضل مقداد ، نقل به معناست و موهم چیزی است که محقق قمی و صاحب جواهر ذکر کرده اند و البته نخستین کسی که به قول تنقیح در اینجا اعتماد کرده محقق قمی در جامع الشتات است و از طرف دیگر کلام صاحب جواهر تلخیص چیزی است که در جامع الشتات آمده است، لکن باید گفت پس از مراجعه به مبسوط و خلاف چنین بدست می آید که برداشت مذکور توهمی بیش نیست.
ب) سیره عملی خلفا
بعضی گفته اند: بنای عملی از صدر اسلام برای احراز منصب قضاوت، ملاحظه فقاهت برای قاضی است لذا قاضیان منصوب از جانب خلفای حق یا جور هم از جمله فقهاء و دارای قوه استنباط بوده اند و به عنوان نمونه می توان شریح قاضی که از جانب امیرمؤمنان علی علیه‌السلام منصوب بود یا ابن ابی لیلی که از طرف هارون منصوب بود را مثال آورد.[11]
اشکال
باید گفت این نظر مخدوش است و قابل پذیرش نیست چرا که چنین نظری قابل احراز نبوده و اول الکلام است.
از طرفی نیز علمای عامه در این مطلب اختلاف نظر دارند و از عبارت شیخ طوسی در کتاب خلاف چنین چیزی استفاده می شود و البته در تقریرات شیخ اعظم انصاری نظر ایشان آمده که می گوید:هذا إجماع المسلمين قاطبة فان العامة أيضاً يشترطون في القاضي الإجتهاد و إنّما يجوزون قضاء غيره بشرط يوليه ذوالشوكة و هو سلطان متغلب و جعلوا ذلك ضرورية.[12] لکن باید گفت در کتب عامه چنین چیزی نیست و آنان وجود اجتهاد را برای احراز منصب قضاوت لازم نمی دانند و در آن اختلاف دارند.
به عنوان نمونه ابن رشد می گوید: و اختلفوا فی کونه من أهل الإجتهاد فقال الشافعي يجب أن يكون من أهل الإجتهاد و مثله حكى عبدالوهاب عن المذهب- أي: مذهب المالكية- و قال ابوحنيفة بجوز حكم العامي، قال القاضي و هو زاهر ما حمله جدّي في المقدّمات عن المذهب لأنّه جعل كون الاجتهاد فيه من الصفات المستحبة.[13]
بنابراین طبق بیان ابن رشد وجود اجتهاد برای قاضی لازم نمی باشد.
نیز علاءالدین کاشانی عالم حنفی در کتاب خود بدایع الصنایع فی ترتیب الشرایع گوید : (وَأَمَّا) الْعِلْمُ بِالْحَلَالِ وَالْحَرَامِ وَسَائِرِ الْأَحْكَامِ: فَهَلْ هُوَ شَرْطُ جَوَازِ التَّقْلِيدِ؟ عِنْدَنَا لَيْسَ بِشَرْطِ الْجَوَازِ، بَلْ شَرْطُ النَّدْبِ وَالِاسْتِحْبَابِ، وَعِنْدَ أَصْحَابِ الْحَدِيثِ كَوْنُهُ عَالِمًا بِالْحَلَالِ وَالْحَرَامِ؛ وَسَائِرِ الْأَحْكَامِ؛ مَعَ بُلُوغِ دَرَجَةِ الِاجْتِهَادِ فِي ذَلِكَ شَرْطُ جَوَازِ التَّقْلِيدِ، كَمَا قَالُوا فِي الْإِمَامِ الْأَعْظَمِ. وَعِنْدَنَا هَذَا لَيْسَ بِشَرْطِ الْجَوَازِ فِي الْإِمَامِ الْأَعْظَمِ؛ لِأَنَّهُ يُمْكِنُهُ أَنْ يَقْضِيَ بِعِلْمِ غَيْرِهِ، بِالرُّجُوعِ إلَى فَتْوَى غَيْرِهِ مِنْ الْعُلَمَاءِ، فَكَذَا فِي الْقَاضِي، لَكِنْ مَعَ هَذَا لَا يَنْبَغِي أَنْ يُقَلَّدَ الْجَاهِلُ بِالْأَحْكَامِ؛ لِأَنَّ الْجَاهِلَ بِنَفْسِهِ مَا يُفْسِدُ أَكْثَرُ مِمَّا يُصْلِحُ، بَلْ يَقْضِي بِالْبَاطِلِ مِنْ حَيْثُ لَا يَشْعُرُ بِهِ [14]
چنانچه واضح است علاءالدین کاشانی نیز شرط اجتهاد در قاضی را طبق نظر حنفیان معتبر نمی داند و آنرا صرفاً از امور مستحبه می شمارد و در ادامه می گوید اصحاب حدیث یعنی ابوحنیفه این شرط را لازم دانسته اند .
از طرفی دیگر نیز حنابله این شرط را معتبر شمرده اند چنانچه سخن ابن قدامه شاهد آن است.[15]
در نتیجه علما عامه اختلاف دارند که آیا قاضی باید مجتهد باشد یا نه؟ ظاهراً ابوحنیفه قائل به اجتهاد قاضی بوده لذا برخی شاگردان او متصدی قضاوت در دستگاه خلفا شدند مثل ابویوسف انصاری که قاضی القضات در زمان هارون عباسی بود.
ناگفته نماند که عامه قائل به انسداد باب علم می باشند و خلفای عامه کسی را به این کار منصوب می کردند که مقلّد یکی از ائمه چهارگانه اهل سنت باشد.
از طرفی در نزد عامه درجه اجتهاد بر دو وجه است؛نخست اجتهاد علی المذهب؛ به این معنا که اگر حکمی را یکی از ائمه چهارگانه اهل سنت نگفته باشند، چنین مجتهدی می تواند حکم آنان را ذکر کند و دیگر اجتهاد فی المذهب است به این معنا که مثلاً اگر در مسأله ای دو قول از شافعی وجود داشته باشد، کسی که مقلد اوست می‌تواند نظر راجح را ذکر کند.
از آنچه گذشت چنین حاصل می شود که ادعای سیره عملی برای اثبات ما نحن فیه ناتمام است.