درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/ نقض حکم حاکم/ قضا - نقض حکم حاکم و بیان قوانین مرتبط و فرق فتوا و حکم

قرار شده بود در کنار مسائل فقهی اگر قوانینی داشته باشیم آنها را هم در میان بگذاریم:

در قانون مجازات اسلامی فصل سوّم آمده است که درباره قلمرو اجرای قوانین جزایی در ضمان:

مادّه 10 قانون مجازات اسلامی:

«در مقرّرات و نظامات دولتی مجازات و اقدام تأمینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرّر شده است و مرتکب هیچ رفتاری اعمّ از فعل یا ترک فعل را نمی توان به موجب قانون مؤخر به مجازات یا اقدامات تأمینی یا تربیتی محکوم کرد» همان که شنیده اید قانون عطف به ما سبق نمی شود «لکن چنانچه پس از وقوع جرم قانونی مبنی بر تخفیف یا عدم اجرای مجازات یا اقدام تأمینی و تربیتی یا از جهات مساعدتر به حال مرتکب وضع شود، نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور آن حکم قطعی مؤثر است. هر گاه به موجب قانون سابق حکم قطعی لازم الاجرا صادر شده باشد به ترتیب زیر عمل می شود:

الف: اگر رفتاری که در گذشته جرم بوده است به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود، حکم قطعی اجرا نمی شود و اگر در جریان اجرا باشد اجرای آن موقوف می شود (مثلاً زندانش کرده اند و ادامه رها می شود) در این موارد و همچنین در موردی که حکم قبلاً اجرا شده است هیچ گونه اثر کیفری بر آن مترتّب نیست.

ب: اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق تخفیف یابد قاضیِ اجرای احکام موظّف است قبل از شروع اجرا یا در حین اجرا از دادگاه صادر کننده حکم قطعی اصلاح آن را طبق قانون جدید تقاضا کند، محکوم نیز می تواند از دادگاه صادر کننده حکم تخفیف مجازات را تقاضا نماید. دادگاه صادر کننده حکم با لحاظ قانون لاحق مجازات قبلی را تخفیف می دهد. مقرّرات این بند در مورد اقدام تأمینی و تربیتی که در مورد اطفال بزه کار اجرا می شود نیز جاری است. در این صورت ولی یا سرپرست وی نیز می تواند تخفیف اقدام تأمینی و تربیتی را تقاضا نماید.

تبصره: مقرّرات فوق در مورد قوانینی که برای مدّت معیّن و یا موارد خاص وضع شده است مگر به تصریح قانون لاحق اعمال نمی شود.

مادّه 11 قانون مجازات اسلامی:

ماده ۱۱- قوانین زیر نسبت به جرائم سابق بر وضع قانون، فوراً اجراء می شود:

الف- قوانین مربوط به تشکیلات قضائی وصلاحیّت

ب- قوانین مربوط به ادلّه اثبات دعوی تا پیش از اجرای حکم

پ- قوانین مربوط به شیوه دادرسی

ت- قوانین مربوط به مرور زمان

تبصره ـ در صورتی که در مورد بند (ب) حکم قطعی صادر شده باشد، پرونده برای بررسی به دادگاه صادرکننده حکم قطعی ارسال می شود».

قانون مدنی

«ماده 4 - اثرقانون نسبت به آتيه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اينكه در قانون، مقررات خاصي نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد».

پس همانطور که در مسأله نقض فتوا به فتوا داشتیم که فتوای جدید اثر روی فرد و افراد فتوای گذشته نمی گذارد در قانون هم همینطور است مگر موارد استثنایی که قانون گذار تعیین کرده باشد که همچنان ولو قانون جدید بیاید باید ادامه پیدا کند. این می تواند جاهای مختلف به درد بخورد. ممکن است طبق قانون گذشته اولیای دم باید خواستار قصاص باشند اگر یک نفر هم تقاضا نکند و مخالف قصاص باشد قصاص اجرا نمی شود، حتّی تا پای چوبه دار آمده است ناگهان یکی از اولیای دم منصرف شده است. ممکن است طبق یک قانونی بگویند تا زمانی که همه راضی نباشند همه باید در زندان باشد، بعد ممکن است یک قانونی بیاید که کسانی که قتل عمد مرتکب شده اند و بعد اولیای دم راضی به قصاص نمی شوند، بگوید اگر بیست سال در زندان مانده اند با شرط و شروط خاصّی مورد عفو قرار گیرند. وقتی قانون جدید آمد به قانون قبلی کار نداریم.

بحث جواهر الکلام

بحث درباره نقض فتوا با فتوا بود. اگر کسی فتوا داد به طهارت چیزی طبق اصل مثل استصحاب، سپس رأی مجتهد به نجاست تغییر کرد پس اجتناب از آن شیء بر آن مجتهد واجب است چون طهارتی که به آن فتوا داده بود مستند به سببی نبود که مقتضی بقای طهارت باشد یعنی سبب طهارت اصل بود نه آیه و روایت و اجماع.

بل قد يقال في نحو الوضوء به (آب قلیل ملاقی با نجاست) بوجوب تطهير اليد و إن قلنا بصحة الوضوء به (آب قلیل ملاقی با نجاست)، اللهم إلا أن يمنع ذلك (وجوب تطهیر ید) لقاعدة العسر و الحرج، خصوصا فيما لو بنى به (آب قلیل ملاقی با نجاست) مثلا مسجدا و نحوه (مانند مشاهد مشرّفه) إلّا أنّ ذلك (قد یقال) كما ترى.

بلکه گفته می شود در مانند وضو با آب قلیل ملاقی با نجاست به وجوب تطهیر دست، اگر چه قائل شویم به صحّت وضو با آب قلیل ملاقی با نجاست، مگر اینکه منع شود وجوب تطهیر ید به قاعده عسر و حرج، خصوصاً در جایی که اگر بنا کند با آن آب قلیل ملاقی با نجاست مسجد و مانند مسجد را، الّا اینکه این قول درست نیست.

أما الفتوى بطهارة شي‌ء للأصل مثلاً ثمّ تغيّر رأيه إلى النجاسة فلا إشكال في وجوب اجتنابه[1] عليه (مجتهد)، لعدم استناد الطهارة المفتی بها أوّلاً إلى سبب يقتضي بقاءها.

اما فتوا دادن به طهارت چیزی طبق اصل (مثل استصحاب) سپس رأی مجتهد به نجاست تغییر کرد، پس اشکالی نیست در وجوب اجتناب از آن شیء بر شخص مجتهد (چون رأیش تغییر کرده است و چون) مستند نبوده است طهارت فتوا داده شده به آن اوّلاً به سببی که اقتضا کند بقای طهارت را (چون سبب اصل بود نه آیه و روایت و اجماع. اگر سبب دلیل علمی قطعی مثل آیه و روایت و اجماع باشد قبول می کردیم ولی چون تنها اصل است و دلیل قطعی مطمئن ندارد، باید از آن شیء اجتناب کند ولو طبق فتوای گذشته اش پاک بوده است ولی چون مطابق اصل بوده است همین که فتوا تغییر کرد جالب می گوید که بخلاف نکاح زن مرضعة که آنجا گفت اگر طبق فتوای جدید نکاح اشکال داشته باشد ولی چون فتوای سابق جایز می دانسته دیگر آن نکاح سابق را کاری نداریم. بخلاف اینجا که با اصل طهارت را ثابت کرده است لذا با تغییر فتوا دیگر نسبت به همان شیء وظیفه اش تغییر می کند و باید اجتناب کند).

و ما عن العميدي[2] من الإجماع على النقض في نحو نكاح المرتضعة لم نتحققّه، بل لعلّه (اجماع) على العكس (عدم نقض)، كما هو (عدم نقض فتوا در مثل نکاح مرتضعه) مقتضى السيرة مضافاً إلى ما عرفت، و حينئذٍ فالمراد بنقضها (فتوا) في نحو الفرض (نکاح مرتضعه) بطلان العمل بها في جميع المتجدّد من أفرادها، و أما ما وقع فلا نقض فيه.

و آنچه از عمیدی نقل شده است از اجماع بر نقض فتوا در مثل نکاح مرتضعه، ما به آن دست پیدا نکردیم، بلکه شاید اجماع بر عکس ماقبل باشد که عدم النقض است و زن و شوهری ادامه داشته باشد. همانطور که

عدم نقض فتوا در مثل نکاح مرتضعه، مقتضای سیره است (سیره این بوده که اگر در موردی چنین ازدواجی با این فتوا انجام داده است و بعداً فتوا تغییر کرده است، دیگر به ازدواج قبلی کاری نداشته باشند) علاوه بر آنچه شناختی (که گفتند: لأنّ العقد المقتضي دوام النکاح قد وقع بالفتوی الأولی التي لم یعلم بطلانها فآثار حکم العقد باقیة علی حالها) و در این هنگام (هنگامی که شاید اجماع بر عدم نقض فتوا باشد و عدم نقض مقتضای سیره است) پس مراد به نقض فتوا در مثل نکاح مرتضعه، بطلان عمل به آن فتواست در جمیع افرادی که جدید هستند از افراد فتوا و امّا آنچه قبلاً واقع شده است دیگر نقضی بر آن نیست (ولی اگر بعد از فتوا باشد باطل می شود. مهم این است که وقتی آن کار را انجام می دادید بالفعل چه وظیفه ای داشتید، وقتی انجام دادید و فتوای جدید آمد دیگر تأثیری روی آن نمی گذارد.

و من ذلك كله بان لك الحال في الصور الأربعة: و هي نقض الفتوى بالفتوى و بالحكم و نقض الحكم بالفتوى و بالحكم.

از تمام مطالبی که گفتیم آشکار شد برای تو حال در صور چهارگانه: 1. نقض فتوی به فتوی (در صفحه98 سطر 12)، 2. نقض فتوی به حکم (در صفحه 97، سطر 14)، 3. نقض[3] حکم به فتوا (صفحه 98، سطر 8)، نقض حکم با حکم (صفحه 93-94).

بحث جدید:

و لكن بقي الكلام في الفرق بينهما، و الظاهر أنّ المراد بالأولى (فتوا) الاخبار عن الله- تعالى- بحكم شرعيّ متعلّق بكلّي، كالقول بنجاسة ملاقي البول أو الخمر، و أما قول: هذا القدح نجس لذلك (قول به نجاست ملاقی با بول یا خمر) فهو ليس فتوى في الحقيقة[4] و إن كان ربّما يتوسّع بإطلاقها عليه (قول)، و أمّا الحكم فهو إنشاء إنفاذ من الحاكم- لا منه تعالى- لحكم شرعيّ أو وضعيّ أو موضوعهما في شي‌ء مخصوص.

نکته دوّم درباره فرق فتوا با حکم است: ظاهر این است که مراد از فتوا خبر دادن از خداست با حکم شرعی ای که متعلّق به کلّی (طبیعی که با افرادش در خارج تحقّق پیدا می کند، مثل انسانی که با زید و عمرو و بکر در خارج تحقّق پیدا می کند) مثل قول به نجاست ملاقی با بول یا خمر (یک چیز کلّی می گوید و به مصداق کار ندارد) اما اینکه بگوییم: این کاسه نجس است بخاطر قول به نجاست ملاقات با بول، پس این فتوا نیست در حقیقت اگر چه بسا توسعه داده می شود به اطلاق فتوا بر این قول. ولی حکم انشای انفاذ کردن (نافذ کردن و تنفیذ کردن) از طرف حاکم است نه از طرف خدا نسبت به حکم شرعی (مثل حکم به حلیّت یا حرمت بین زن و مردی که مرد ادّعا می کند شوهر اوست و زن ادّعا می کند که زن او نیست، قاضی با شنیدن دلیل های آنها و اینکه آیا به مسائل شرعی توجّه دارند یا نه، حکم به حلیّت یا حرمت آن دو به هم می کند) یا وضعی (در معامله ای با هم اختلاف دارند، یکی می گوید معامله درست نبوده در نتیجه خانه یا ماشین را تحویل نمی دهم ولی دیگری مدّعی صحّت است و می گوید باید تحویل دهی که قاضی حکم می کند) یا موضوع حکم شرعی یا وضعی (در اینجا موردی و مصداقی حکم صادر می کند چه در موضوع حکم شرعی و چه در موضوع حکم وضعی) درباره شیء مخصوص (فتوا به مصداق کار ندارد بلکه به همه افراد کار دارد ولی در حکم به یک مورد خاص کار دارد).

نکته دیگر:

آیا مقارنت حکم با فصل خصومت شرط است یا نه؟ ظاهر کلام صاحب جواهر عدم اشتراط است به دلیل ظهور قول امام علیه السلام که «إنّي قد جعلته علیکم حاکماً» در اینکه حکم حاکم نافذ است و الزام آور است مطلقاً یعنی چه خصومت در میان باشد و چه در میان نباشد.

و لكن هل يشترط فيه (حکم) مقارنته (حکم) لفصل خصومة كما هو (تقارن) المتيقّن من أدلّته (حکم)، لا أقلّ من الشك (در مقارنت)، و الأصل عدم ترتّب الآثار على غيره (حکم مقارن با فصل خصومت)، أو لا يشترط، لظهور‌ قوله (عليه السلام) [5] : «إنّي جعلته علیکم حاكماً»‌ في أنّ له (حاکم) الإنفاذ و الإلزام مطلقاً، و يندرج فيه قطع الخصومة التي هي مورد السؤال. و من هنا لم يكن إشكال عندهم في تعلّق الحكم بالهلال و الحدود التي لا مخاصمة فيها (حدود).

و لکن آیا شرط می شود در حکم مقارنتش با فصل خصومت، همانطوری که تقارن متیقّن از ادلّه حکم است (قدر متیقّن این است که حکم در کنارش خصومت باشد و شک در جایی است که کنارش خصومت نیست) حدّ اقل این است که شک داریم در مقارنت و اصل عدم ترتّب آثار است در غیر حکم مقارن با فصل خصومت یا شرط نمی شود؟ (چرا بگوییم شرط نمی شود؟) چون ظهور دارد قول امام علیه السلام که فرمودند: «من او را بر شما حاکم قرار دادم» در اینکه برای آن حاکم است انفاذ و الزام داشته باشد مطلقاً (چه خصومتی در میان باشد و چه نباشد) و درج می شود در این قول امام علیه السلام فصل خصومتی که مورد سؤال است. از اینجا (که حاکم مطلقاً می تواند انفاذ و الزام کند) اشکالی نزد فقها نمی باشد در تعلّق حکم به هلال و حدودی که هیچ تخاصمی در آنها وجود ندارد (البته بعضی در این زمینه ها سختگیری می کنند و می گویند موارد جزئی مانند هلال را قبول می کنیم که بدون فصل خصومت، حکم صادر کنیم و مازاد بر آن حکم صادر نمی کنیم و باید حتماً فصل خصومتی باشد تا حکم صادر کنیم.

اشکال استاد: اینکه در مطلق شبهات حکمیّه حتّی اگر نزاعی نباشد حاکم می تواند بر اساس نظر خودش حکم کند و بعد از آن برای هیچ کس نقض آن جایز نباشد دلیل و مدرکی ندارد مگر در هلال، بطور کلّی پذیرفتن خیلی مشکل است، چون قضاوت و قاضی را برای فصل خصومت قرار داده اند و اصلاً بحث در صدور حکم است.

و عليه (عدم اشتراط) حينئذٍ (له الانفاذ و الالزام مطلقاً) فإذا أريد الإلزام بشي‌ء و إنفاذه على وجه تنقطع عنه الخصومات الآتية من حيث الاختلاف في الاجتهاد أنشأ الحاكم إنفاذ تلك الخصومة منه على وجه تكون، كما لو وقع النزاع فيها (خصومات آتیة)، فإذا أنشأ الحكم بصحّة تزويج المرتضعة معه عشر رضعات مثلاً لم يكن لهما (مرضعة و مرتضعة) بعد ذلك الخصومة من هذه الجهة فتأمل.

بنابر این (عدم اشتراط بودن فصل خصومت در کنار حکم) در این هنگام (که برای قاضی هست انفاذ و الزام مطلقاً) پس اگر اراده شد الزام به چیزی و انفاذ آن بر وجهی که قطع شود از آن خصومات آینده از جهت اختلاف در اجتهاد (اگر در آینده اختلاف در اجتهادی پیش آمد، دیگر فتوای بعدی نتواند تأثیر بگذارند مثل بحث نقض فتوا و به فتوا که فتوا نمی تواند فتوای سابق را از بین ببرد) انشا می کند حاکم انفاذ خصومت را از آن شیء بر وجهی که آن خصومت هست، مثل آنجا که واقع شده است نزاع در خصومات آتیه. پس هنگامی که انشا کند حاکم حکم را و حکم به صحّت ازدواج مرتضعه کند با شیرخوار، نیست برای مرتضعة و مرضعة بعد از این حکم به صحّت خصومتی از این جهت (ازدواج) بین شان نیست (حالا اختلافات دیگر دارد بررسی می کند اما نسبت به فتوا ی گذشته دیگر مطلب تمام شده است و قابل رسیدگی نخواهد بود).