درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع : قضا/مسائل قضاوت/ ادامه مسأله هجدهم

بحث دربارۀ احضار خصم با التماس و درخواست خصم دیگر- مدّعی- بود به مجلس حکم. قسمت اوّل جایی بود که خصم و خوانده، حاضر در بلد قضا باشد و صورت دوّم جایی است که خصم غایب از بلد قضا باشد.

اشکال محقّق نجفی بر کلام محقّق حلّی:

محقّق حلّی گفتند: «أمّا لو كان غائباً لم يعده الحاكم حتّى يحرّر المدّعي دعواه بخلاف الأوّل و الفرق بينهما لزوم المشقّة في الثاني و عدمها في الأوّل»؛ امّا محقّق نجفی می‌گویند اینکه فرق بگذاریم بین حاضر و غایب به مشقّت، این خوب نیست؛ چون ممکن است برای حاضر هم این مشقّت وجود داشته باشد، بخاطر شرافت و جایگاهی که دارد.

عبارت محقّق نجفی:

و الفرق بينهما بالمشقة- التي يمكن وجودها في الحاضر لشرف أو غيره كما يمكن عدمها في الغائب- غير مجد، و حينئذٍ يتّجه إطلاق المصنّف في النافع، فتأمّل جيّداً؛ فإنّ المقام لا يخلو من تشويش في الجملة، خصوصاً بملاحظة كون موضوع المسألة إحضار الخصم باستعداء خصمه، لا إرادة إثبات حقّه، فإنّ ذلك مقام آخر، و هو الحكم على الغائب عن مجلس الحكم و إن كان حاضراً في البلد، و إحضاره (غائب) لاستيفاء الحقّ منه (غائب) غير إحضاره (غائب) ليتبيّن أنّ الحقّ عليه (غائب) أم لا.

فرق گذاشتن بین این دو به لزوم مشقّت در غائب و عدم مشقّت در حاضر- که ممکن است آن مشقّت در شخص حاضر در بلد هم باشد بخاطر شرف و شرافت و جایگاهی که دارد مثل اینکه از علما و بزرگان است یا موقعیت اجتماعی یا نظامی دارد، همانطور که ممکن است در مورد غائب مشقّتی نباشد، مثل اینکه خارج از بلد است ولی برایش مشکلی نیست که بخواهد در مجلس حکم حاضر شود- کافی نیست. و در این هنگام که فرق بین این دو به مشقّت و عدمش نیست، اطلاق مصنّف در مختصر النافع پسندیده است، که فرق نگذاشتند بین حاضر و غائب. در صفحه 272 سطر 5 داشتیم «و لعلّه لذا أطلق المصنف في النافع وجوب أعداء الحاكم للمستعدى بإحضار خصمه...». خوب دقّت کن؛ چون مقام خالی از تشویش نیست خصوصاً که موضوع مسأله احضار خصم است با فراخواندنِ خصمش، نه اینکه موضوع ارادۀ اثبات حقّ خصم- مدّعی- نیست؛ چون این اثبات حق مقام دیگر است، این شخص فعلاً درخواستِ حضور خصم خودش را کرده است. و مقام دیگر حکم بر غائب از مجلس حکم است اگر چه حاضر در بلدِ قضا باشد، و احضار آن غائب برای استیفاء حق از او، غیر از احضار غائب است برای اینکه تبیین شود حق ضدّ غائب هست یا نیست. اینها را با هم فرق بگذارید و یکی ندانید، شخص غائب را یک وقت برای استیفای حقّ مدّعی احضارش می‌کنید، ولی یک وقت او را احضار می‌کنید که تا متوّجه شوید که حق بر علیه او هست یا نیست. این دو با هم فرق دارند.

ثمّ إن هذا كلّه إذا كان في بعض مواضع وَلايته ]اگر مراد از ولایت سرپرستی باشد واو مفتوح خوانده می‌شود و اگر مراد دوستی باشد مکسور خوانده می‌شود[ و ليس له هناك خليفة يحكم و إلّا سمع (قاضی) بیّنته (مدّعی) إن كانت و أرسل إلى خليفته، بل إن كان هناك من يصلح للاستخلاف، أذن له في القضاء بينهما.

تمام آنچه گفته شد وقتی شد که خصمِ غائب در محدوده وَلایت این قاضی باشد و برای قاضی جانشینی نباشد تا حکم کند. یک وقت هست که محدودۀ ولایتش در حدّ یک استان است و یک وقت در حدّ یک شهر است. بعضی از استانها مرکزش تا شهر دیگری هفت هشت ساعت فاصله است، خصوصاً زمانهای قدیم که رفت و آمد سخت بود، اگر جانشینی در آن شهر داشت که خودش انجام می‌دهد، بله در صورتی قاضی خصم را احضار می‌کند که خصم غائب در محدودۀ ولایتش باشد و جانشینی هم در آن مکان نداشته باشد. اگر قاضی جانشینی برای خودش داشت، بیّنۀ مدّعی را- اگر بیّنه داشته باشد- می‌شنود، سپس او را نزد جانشین خودش می‌فرستد. بلکه اگر جانشین هم ندارد ولی کسی هست که در آن مکان که صلاحیّتِ استخلاف و جانشینی دارد، اذن می‌دهد به آن شخص صالح تا بین مدّعی و مدّعی‌علیه قضاوت کند.

و إن كان في غير ولايته لم يكن له أن يحضره كما في المسالك[1] و إن كان لا يخلو من تأمّل و أثبت الحكم عليه بالحجّة و إن كان هو غائباً و باقياً على حجّته من جرح أو غيره؛ لما ستعرف من جواز الحكم على الغائب بشرائطه. و إن رضي المدّعي بأن يكتب (قاضی) إلى خليفته أو من يصلح للحكم أو لوالٍ هناك (غیر ولایت قاضی) أن يفصل بينهما، فعل (قاضی). و إن سأله إقامة البيّنة عنده (قاضی) فإذا ثبت (دعوی) كتب (قاضی) بالثبوت (ثبوت دعوی) إلى أحد هؤلاء (جانشین یا من یصلح یا والی) من دون حكم، فعل (قاضی). و إن أقام شاهدين لا يعرفهما الحاكم كتب «حضرني فلان بن فلان فادّعى على فلان بن فلان و أشهد فلاناً و فلاناً» ليكون الحاكم هناك (در غیر ولایت قاضی) هو الباحثَ عن عدالتهما (دو شاهد) إن لم يعرفهما (حاکم جدید آن دو شاهد را نشناسد).

صورت دیگر از مسأله:

اگر شخص غائب در محدودۀ ولایت قاضی نیست، جایز نیست که قاضی او را احضار کند، همانطور که در مسالک هم این را گفته است- اگر چه عدم جواز احضار در این صورت خالی از تأمّل نیست- و قاضی حکم را بر علیه غائب اثبات می‌کند البتّه با بیّنه و سند و مدرک، اگر چه خصم غائب باشد و برای جرح شهود هم دلیل و حجّتی داشته باشد تا ادّعا ثابت نشود، ولی اجازه داده‌اند اگر خصم غائب باشد جایز است حکم بر علیه او اثبات شود. دلیل صدور حکم بر غائب همان است که به زودی خواهی شناخت که جواز حکم بر غائب است با وجود شرایطش.

مطلب جدید:

اگر مدّعی راضی شود که قاضی برای جانشین یا کسی که صلاحیّت برای حکم دارد یا برای والی که در غیر ولایت قاضی است، بنویسد که فصل خصومت کند بین متخاصمین، اینجا بر قاضی واجب است که این کار را انجام بدهد و نمی‌تواند که که بگوید چون در محدودۀ من نیست حکمی صادر نمی‌کنم. این مثل این می‌ماند که یک قاضی مدّتها روی پرونده‌ای کار کرده است و حالا مریض شده یا از دنیا رفته است، قاضیِ دوّم نباید از صفر شروع کند بلکه پرونده را باید ادامه بدهد.

مطلب جدید:

اگر مدّعی از قاضی درخواست کند که بیّنه را نزدش اقامه کند ولی حکم را واگذار کند به جانشین یا کسی که صلاحیّت جانشینی دارد یا والی که در غیر ولایت قاضی هستند، اینجا باید قاضی این کار را انجام دهد.

مطلب جدید:

اگر مدّعی دو شاهد اقامه کندکه حاکم آنان را نمی‌شناسد، همین حاکم بنویسد که فلانی پسر فلانی پیش من حاضر شده است و ادّعا کرده ضدّ فلانی پسر فلانی و شاهد قرار داده است فلانی و فلانی را. تا اینکه حاکم در غیر ولایت قاضی، عدالت آن دو شاهد را بررسی کند در صورتی که آنان را نمی‌شناسد.

بحث جدید:

اگر مدّعی ضدّ یک زنی ادّعا کند، این زن دو صورت دارد؛ یا مخدّره است یا برزه. خودِ همین مخدّره بودن چقدر ارزش و جایگاه می‌دهد که حکم فقهی در احضارش هم متفاوت می‌شود؛ یعنی مثل مردهای دیگر احضارش نمی‌کنند، مگر که محرمی و مردی همراهش باشد. برزه یعنی زنی که برای حوائج خودش همه جا حضور پیدا می‌کند و مثل مردها همه جا رفت و آمد دارد. امّا مخدّره کسی است که برای خودش هم حاضر نیست لباس بخرد، حتّی حاضر نیست روی خودش را به نزدیک ترین اقوامش که نامحرم هستند نشان دهد. اگر مدّعی ضدّ زنی که برزه است، این حکمش مانند مرد است نسبت به حضور و غیبت و احضار و عدم احضار، ولی اگر مخدّره باشد و به جاهای مردانه نمی‌رود و اگر جایی هم می‌رود بخاطر ضرورت است، مثل عزا و حمّام- البتّه این مربوط به زمان‌هایی است که مردم در خانه‌ها حمّام نداشتند- و زیارت- ای کاش می‌گفتند زیارت واجب مثل حجّ، امّا زیارات مستحبّی ضرورت صدق نمی‌کند لذا اینجا دقّت لازم صورت نگرفته است؛ چون خودِ ایشان تعبیر ضرورت دارد معلوم می‌شود مراد زیارت واجب است و إلّا زیارت مستحبّی که ضروری نیست.

ترجمه و تطبیق متن:

و لو ادّعى على امرأة فإن كانت برزةً أي من عادتها البروز لحوائجها و لو إلى مجالس الرجال فهي كالرجل في جميع ما ذكرنا بالنسبة إلى الحضور و الغيبة و إن (وصلیّه) زادت (آن زن) باشتراط كون الطريق أمناً بالنسبة‌ إليها و معها من يوثق به من محرم أو نسوة، إلّا أنّ مرجع ذلك كلّه إلى خلوّها عن العذر- و لو بالنسبة إليها (زن) و عدمه (خلّوها عن العذر)- و مثل ذلك (خلوّ از عذر و عدم خلو) في الرجل و إن اختلفت الأعذار بالنسبة إليهما (رجل و مرأة). و إن كانت مخدّرةً لا تخرج إلى مجالس الرجال و إن اتّفق خروجها لضرورة- و لو عزاء أو حمّام أو زيارة أو نحو ذلك- لم تكلّف الحضور؛ لكونها معذورةً حينئذٍ، و لكن بعث (قاضی) إليها (مخدّره) من يثق به في الحكم بينها و بين غريمها (گاهی غریم به بده کار می‌گویند و گاهی به طلبکار و اینجا مراد طلبکار است) جمعاً بين الحقّين أو توكّل عنها وكيلاً للمخاصمة فإذا احتاج إلى تحليفها أرسل إليها من يحلّفها، و لكن في القواعد[2] «يرسل معه ]من یحلّفها[ شاهدين على حلفها» و فيه: أنّه يمكن الاستغناء باخبار الأمين على ذلك.

نعم لو لم يعرفها (مخدّره) الأمين أنّها المستعدى عليها، طلب شاهدين على ذلك (اینکه مخدّره همان مستعدی‌علیهاست) أو تبيّن ذلك (همان مطلب را) بقرائن و حكم بينهما من خلف الستر، فان لم تكن بيّنة تعرفها من خلفه بسماع كلامها و نحوه، التحفت بجلباب و نحوه و خرجت من وراء الستر، بل إن احتيج إلى الإسفار أسفرت.

اگر مدّعی ادّعا کند ضدّ زن، اگر زن برزه بود یعنی از عادتش بروز و آشکار شدن است برای حوائجش ولو در مجالس رجال برود، پس این زن مانند مرد است در جمیع آنچه ذکر کردیم نسبت به حضور و غیبت، اگر چه زیاد می‌شود این زنِ و لو اینکه برزه باشد به اشتراط اینکه طریق امن باشد، درست است برزه است ولی این طور نیست که بگوییم ولو طریق ناامن باشد و محرمی با او نباشد و لو زنانی همراهش نباشد، از آن جهات با هم فرق دارد، ولی مسائل دیگری که گفتیم با مرد یکسان است. الّا اینکه برگشت هر یک از این موارد مذکور این است که زن خالی از عذر باشد و لو بالنسبه به این زن عذر حساب شود و عدم خلّوِ زن از عذر. پس درست است در حکم با آن مرد در حضور و غیبت فرقی ندارد ولی چون زن است باید این نکات را در نظر بگیریم. و مثل خلّو از عذر و عدم خلوّ از عذر، در مورد مرد هم هست؛ چون مرد هم ممکن است عذری داشته باشد- مثلاً دوران قدیم راهزن وجود داشته است لذا مسافرت‌ها دسته جمعی بوده است. و اگر آن زن مخدّره باشد که خارج نمی‌شود به مجالس مردان، اگر چه اتّفاق می‌افتد خروجش بخاطر ضرورت ولو به جهت عزا و حمّام و زیارت- گفتیم که ضرورت حمّام فعلاً منتفی است و زیارت هم زیارت واجب باشد حالا یا به نذر یا مانند حجّ.

سؤال: دلیل اینکه بین مخدّره و برزه این تفاوت وجود دارد، چیست؟

پاسخ: محقّق نجفی خودشان می‌گویند: «جمعاً بین الحقّین» یعنی جایگاهی که زن دارد برای او حقّ ایجاد می‌کند. جالب است در فقه خیلی زیاد داریم در ابواب مختلف که برای ذوی الشرف و المروّات حساب خاصّی باز کرده است. کسی که انسان بهتری است باید برای احترام بهتری قائل شد، امتیاز بالاتری باید قائل شد. شما یک وقت کسی را دعوت می‌کنید که نماز هم نمی‌خواهد ولی «أکرموا الضیف و لو کان کافراً»، این شخص را با کسی که متدیّن و متشرّع و با ادب و تقوا و ولایی است، فرق می‌کند و به همان نسبت حقّ بیشتری به گردنِ شما پیدا می‌کند. در مورد فطریه می‌گویند بیشتر از خرج سال به او ندهید، بعد می‌گویند شما جایگاه او را مدّ نظر قرار دهید، مثلاً قبلاً انسان ثروتمندی بوده است و بعد ورشکست کرده است، شأنش را باید در نظر بگیرید و مطابق شأنش خرج سالش را در نظر بگیرید. هر کسی برای دین احترام بیشتری قائل بشود دین هم برای او احترام بیشتری قائل می‌شود. حتّی در صدر اسلام آنها که مجاهد بدر و احد و ... بودند از طرف پیغمبر و آقا امیر المؤمنین احترام ویژه‌ای داشتند. اگر می‌خواستند جایگاه و پست و مقامی بدهند به همین ها می‌دانند مگر کسانی که مرتدّ شده بودند.

اگر زن مخدّره باشد مکلّف به حضور نمی‌شود؛ چون زن مخدّره در این هنگام معذور است، لکن قاضی کسی را که به او اطمینان دارد بفرستد نزد مخدّره تا بین او و طلبکارش قضاوت کند- یعنی به مجلس قضا احضارش نکند-؛ تا جمع بکند بین دو حق، که یکی حقّ مخدّره است و دیگری حقّ طلبکار. یا اینکه قاضی وکیلی از طرف مخدّره قرار دهد برای مخاصمه، پس هنگامی که قاضی احتیاج پیدا کرد به قسم دادنِ مخدّره، شخصی که قسم بدهد مخدّره را، به سوی او بفرستد و او قسم را استماع کند. لکن در قواعد آمده است که «دو نفر شاهد با کسی که برای قسم دادنِ مخدّره رفته است، بفرستد». محقّق نجفی در این کلام علّامه اشکال می‌کنند به اینکه ممکن است با خبر دادنِ امین بر آن قسم، از فرستادن دو شاهد بی نیاز شویم.

بله اگر امین آن مخدّره را نمی‌شناسد و نمی‌داند همان خوانده شده است، در اینجا امین دو شاهد را طلب می‌کند تا شهادت دهند که مخدّره همان مستعدی‌علیهاست، یا با یک قرائن و شواهدی این مطلب را متوجّه شود. اگر بیّنه‌ای نباشد که مخدّره را بشناسد از پشت پرده با شنیدن کلامش و مانند آن، زن را با جلباب- آنچه تمام بدن زن را بپوشاند که مانند چادر است- بپوشانند و از پشت پرده خارج شود و اگر نمایان کردن چهره‌اش نیاز است، چهره‌اش را باید باز کند.