درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/احکام دعوا /قوانین مربوط به حکم بر غایب و بررسی لزوم کفالت در بحث حکم بر غایب

قوانینی مربوط به بحث حکم بر غایب:

توضیح چند اصطلاح:

واخواست: یعنی اعتراض

واخواسته: مورد اعتراض و معترض‌عنه

واخوانده: معترض علیه یعنی کسی که بر ضدّ او اعتراض شده است.

واخواه: معترض

واخواهی: اعتراض

دادخواست: به شکوائیه و عرض حال دادخواست گویند اعم از کتبی و شفاهی اگر چه الآن تنها کتبی است.

توضیح درباره دادخواست: درخواست از مراجع قضایی اعم از دادخواست است، زیرا هر دادخواستی متضمّن درخواست است ولی هر درخواستی ملازم با داداخواست و شکوا نیست مانند درخواست در امور حسبی و درخواست صدور اجرائیه و غیر آن.

دادخواه: مدّعی

دادخواهی: دعوا

دادرس: قاضی

ماده ۳۰۵:

محکوم‌علیه غایب حق دارد به حکم غیابی اعتراض نماید. این اعتراض واخواهی نامیده می‌شود. دادخواست واخواهی در دادگاه صادر کننده حکم غیابی قابل رسیدگی است.

ماده ۳۰۶:

مهلت واخواهی از احکام غیابی برای کسانی که مقیم کشورند بیست روز و برای کسانی که خارج از کشور اقامت دارند دوماه از تاریخ ابلاغ واقعی خواهد بود مگر اینکه معترض به حکم ثابت نماید عدم اقدام به واخواهی در این مهلت به دلیل عذر موجه بوده است. دراین صورت باید دلایل موجه‌بودن عذر خود را ضمن دادخواست واخواهی به دادگاه صادرکننده رای اعلام نماید. اگر دادگاه ادعا را موجه تشخیص داد قرار قبول دادخواست واخواهی را صادر و اجرای حکم نیز متوقف می‌شود. جهات زیر عذر موجه محسوب می‌گردد :

۱- مرضی که مانع از حرکت است.

فوت یکی از والدین یا همسر یا اولاد.

استاد: خوب بود اینجا یک تبصره می‌زدند که در قانون نیست و آن اینکه اگر کسی برادرش فوت کند و متوفّا فرزند کبیر ندارد تا امورش را انجام دهد و تنها کسی که می‌تواند به امور او رسیدگی کند بردارش هست که در این صورت هم عدم واخواهی در مدّت مقرّر عذر موجه محسوب می‌شود.

حوادث قهریه از قبیل سیل، زلزله و حریق که بر اثر آن تقدیم دادخواست واخواهی در مهلت مقرر ممکن نباشد.

۴- توقیف یا حبس‌بودن به نحوی که نتوان در مهلت مقرر دادخواست واخواهی تقدیم کرد.
تبصره ۱- چنانچه ابلاغ واقعی به شخص محکوم‌علیه میسر نباشد و ابلاغ قانونی به عمل آید، آن ابلاغ معتبر بوده و حکم غیابی پس از انقضای مهلت قانونی و قطعی‌شدن به موقع اجرای گذارده خواهد شد.
در صورتی که حکم ابلاغ واقعی نشده باشد و محکوم‌علیه مدّعی عدم اطلاع از مفاد رای باشد، می‌تواند دادخواست واخواهی به دادگاه صادرکننده حکم غیابی تقدیم دارد. دادگاه بدواً خارج از نوبت در این مورد رسیدگی نموده قرار رد یا قبول دادخواست را صادر می‌کند. قرار قبول دادخواست مانع اجرای حکم خواهد بود.
تبصره ۲ – اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تامین متناسب از محکوم له خواهد بود. مگر اینکه دادنامه یا اجرائیه به محکوم‌علیه غایب ابلاغ واقعی شده و نامبرده در مهلت مقرر از تاریخ ابلاغ دادنامه واخواهی نکرده باشد.

تبصره ۳ – تقدیم دادخواست خارج از مهلت یادشده بدون عذر موجه قابل رسیدگی در مرحله تجدیدنظر برابر مقررات مربوط به آن مرحله می‌باشد.

ماده ۳۰۷:

چنانچه محکوم‌علیه غایب پس از اجرای حکم، واخواهی نماید و در رسیدگی بعدی حکم به نفع او صادر شود، خواهان ملزم به جبران خسارت ناشی از اجرای حکم اولی به واخواه می‌باشد.

ماده ۳۰۸:

رأیی که پس از رسیدگی واخواهی صادر می‌شود فقط نسبت به واخواه و واخوانده موثر است و شامل کسی که واخواهی نکرده است نخواهد شد، مگر اینکه رای صادره قابل تجزیه وتفکیک نباشد که در این صورت نسبت به کسانی که مشمول حکم غیابی بوده ولی واخواهی نکرده‌اند نیز تسری خواهد داشت.

بحث جواهر الکلام:

خلاصه ای از بحث سابق:

بحث در این بود که وقتی حکم بر ضد غایب صادر می‌شود حاکم از مال غایب به مقدار حقی که بر ضد غایب صادر شده است به مدعی می‌دهد. بعد گفته بودند باید بعد از تکفیل قابض باشد یعنی از جانب قابض کفیلی قرار داده شود که اگر غایب برگشت متضرّر نشود که البته در روایت محمد بن مسلم «إذا لم یکن ملیّاً» آمده بود که گفتیم این روایت «یقضی عنه» داشت و به باب دیون ارتباط داشت ولی بر اساس برداشت محقّق نجفی داریم بحث می‌کنیم.

بررسی کلام شهید ثانی در مسالک:

نعم في المسالك [1] «و إنّما اعتبر المصّنف الكفيل لأنّه لم يوجب عليه اليمين مع البيّنة، فجعل الكفيل عوضاً عنه، لاحتمال براءة الغائب من الحقّ على وجه لا تعلمه البيّنة، و من أوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل إلّا على تقدير تعذّر الیمین، كما لو كان المدّعي على الغائب وكيل المستحق، فإنّه لا يجوز إحلافه، فيستظهر بالكفيل، و لا شكّ في أنّ الكفالة و اليمين احتياط و استظهار إلّا أنّ ثبوتهما يحتاج إلى دليل».

شهید ثانی در مسالک گفته اند: که مصنف معتبر دانسته است کفیل را چون مصنّف واجب نکرده است بر قابض قسم را با بیّنه، پس قرار داده است مصنف کفیل را عوض از آن یمین بخاطر احتمال برائت غاب از حق بر وجهی که بیّنه از آن اطلاعی ندارد (بیّنه از روی بی اطلاعی شهادت داده است) و کسی که واجب کرده است بر قابض قسم را شرط نکرده است کفیل را مگر بر فرض تعذّر یمین مثل آنجا که مدّعی بر غایب وکیل مستحق باشد (نه مستحق، وکیل صد در صد به جای موکّل نمی‌نشیند و باید مستحق تنها قسم بخورد) پس جایز نیست قسم دادن وکیل، پس استظهار می‌شود با کفیل (قاضی برای اینکه خاطرش جمع شود به جای قسم، کفیل را قرار می‌دهد) پس شکی نیست که کفالت و قسم یک نوع احتیاط و استظهار است الا اینکه ثبوت این کفالت و یمین احتیاج به دلیل دارد».

قلت: قد عرفت أن دليله عند القائل به التعليل في القوي[2] و الخبران[3] المزبوران المعمول بهما، على أنّ المرسِلَ جميل، و هو من أصحاب الإجماع، و قد أرسل عن جماعة، بل هما يدلّان على اعتبار تعدّد الكفلاء و إن لم نجد به قائلاً. و لعلّه لظهور إرادة الجنس منه، و اعتبار اليمين لا ينافي الاستظهار بذلك، إذ هو على حجّته على كلّ حال.

(محقق نجفی): می‌گویم شناختی که دلیل آن (یعنی: هر یک از کفالت و یمینِ مدّعی) نزد قائل به آن (هر یک از آن دو)، تعلیلی (لعلّه قد أوفی) است که در روایت قوی (از جهت سند که همان خبر بصری است) و در دو خبر مزبور (خبر جمیل بن درّاج و محمّد بن مسلم) که عمل شده به آن دو خبر، آمده است. علاوه بر اینکه مُرسِل، جمیل بن درّاج است و او از اصحاب اجماع است و ارسال از جماعتی کرده است (این ضعف سند را جبران می‌کند) بلکه این دو خبر دلالت دارند بر اعتبار و اشتراط تعدّد کفلاء اگر چه نیافته‌ایم قائلی را که تعبیر به «کفلاء» کرده باشد (یعنی همه یک کفیل کافی می‌دانند نه متعدّد) و شاید (دلالت دو خبر بر اعتبار تعدّد کفلاء) بخاطر ظهور اراده جنس باشد از لفظ کفلاء و اشتراط یمین (یمین مدّعی) منافات ندارد با استظهار به کفیل چون غایب بر حجّت خودش هست به هر حال (چه شرط کنیم یمین را و چه شرط کنیم کفیل را).

و من هنا اعتبره في القواعد[4] مع قوله: «بضم اليمين» و كأنّه ظنّ تماميّة الدعوى مع اليمين المقتضية لنفي الاحتمالات، فلا جهة للتكفيل، بخلاف حال عدم اليمين، فإنهّا لم تتمّ بعدُ فيستظهر بالتكفيل.

و از اینجا (که اشتراط یمین مدعی منافات ندارد با استظهار به کفیل) شرط کرده است علامه یمین مدّعی را در قواعد، با قول خودشان که گفته‌اند «بضمّ الیمین» و گویا علامه حلّی گمان کرده‌اند تمامیّت دعوا را با قسمی‌که اقتضا دارد نفی احتمالات را (یکی از احتمالات این بود که «الزام الوارث بالیمین علی نفي العلم باستیفاء مورّثه أو ابرائه») پس جهتی برای تکفیل نیست (چون یمین داریم و با آن احتمالات را نفی کرده‌ایم) به خلاف حالت عدم یمین (همان جایی که وکیل باشد که نمی‌تواند قسم بخورد) پس این دعوا تمام نیست هنوز (چون خودش که نتوانسته قسم بخورد) پس استظهار می‌شود با کفیل (ولی در جایی که می‌تواند قسم بخورد حرف از کفالت نزنید).

اشکال محقّق نجفی بر علّامه حلّی:

و فيه أنّ اليمين- على القول باعتبارها- لا تسقط صحّة الدعوى منه بعد ذلك و التكفيل للاستظهار بها بعد النصّ عليه في الخبرين، كما هو واضح.

و در کلام علّامه حلّی اشکال است و آن اینکه یمین- بر فرض قول به اشتراط آن (محقّق نجفی این جمله معترضه را آوردند چون انضمامی‌نبودند و دست از روایات برداشتند، آنجا که گفتند: «فیرجع إلی عموم ما دلّ علی حجیّة البیّنة بدونه السالم حینئذٍ عن معارضته بالخبرین المزبورین» یعنی ایشان طرفدار حجیّت بیّنه بدون یمین بود که در شهادت بر غایب بیّنه کافی است) ساقط نمی‌کند صحّت دعوا را از مدّعی بعد از یمین و تکفیل برای استظهار با تکفیل بعد از نص و تصریح بر تکفیل در دو خبر (جمیل و محمد بن مسلم).

ثمّ على فرض اعتبار اليمين لم يجز للحاكم التسليم قبلها في صورة الوكيل، ضرورة عدم ثبوت الحقّ بدونها، فمن الغريب صدور ذلك منه.

بر فرض اشتراط یمین، جایز نیست برای حاکم تسلیمِ مال قبل از تکفیل در صورت وکیل (یعنی مدّعیِ بر وارث، وکیل مستحق باشد نه خود مستحق) به این خاطر که ضروری است که ثابت نمی‌شود حق بدون یمین (وکیل هم که نمی‌تواند قسم بخورد پس حتما باید کفیل داشته باشیم) پس عجیب است صدور این مطلب از علّامه حلّی (اگر شما انضمامی‌باشید نباید این گونه حرف بزنید).

كما أنّ من الغريب مناقشة الأردبيليّ[5] في أصل دفع الحاكم من مال الغائب- بعد أن ذكر دليله مرسل جميل- بالإرسال و مجهوليّة جعفر بن محمد ابن إبراهيم و عبد الله بن نهيك أيضاً في سنده، و بأنّه غير عام، و إدخال ضرر على الغائب، إذ قد يكون له جواب قدح[6] و نحو ذلك و يتعذّر ذلك بعد الحكم، و على تقديره فقد يتعذّر استيفاء الحقّ بموت الخصم و فقره أو الكفيل أيضاً، فينبغي الاقتصار على موضع الوفاق، و هو فيما إذا علم الخصم أنّه إذا لم يحضر، يحكم عليه و هو غائب، لأنّه يكون أدخل الضرر على نفسه.

همانطور که غریب است مناقشه محقّق اردبیلی در اصل دفع حاکم از مال غائب- بعد از اینکه ذکر کرده است دلیلش را مرسل جمیل- به ارسال (مناقشه کرده اند به اینکه خبر مرسل است) و مجهول بودن جعفر بن محمد بن ابراهیم (استاد: ما گفتیم ایشان امامی‌ثقه است علی الأقوی، حتی بعضی این روایت را صحیحه می‌دانند) و عبدالله بن نهیک (استاد: ایشان هم امامی‌ثقه است) همچنین در سندش و به اینکه (روایت) عام نیست و شامل هم جا نمی‌شود و اینکه ادخال ضرر بر غایب است (ممکن است کسی بگوید شما کفیل بگیرید ولی امکان دارد کفیل هم از دنیا رفت و غایب متضرّر شود) چون گاهی برای غایب جواب و خدشه ای هست (در آن سند و شهادتی که مدّعی ارائه کرده است) و مانند این جواب و قدح. و متعذّر این است این جواب و قدح بعد از حکم و بر فرض اینکه بتواند جواب بدهد و خدشه کند گاهی استیفای حق متعذّر است با مرگ مدّعی یا فقیر شدن او یا مرگ کفیل یا فقر او مثل مدّعی، پس سزاوار است اکتفا بر موضع وفاق و آن هم جایی است که خصم (مدّعی علیه) بداند هنگامی‌که حاضر نشود بر ضدّش حکم می‌شود و حال آنکه غایب است، (چرا این موضع وفاق است؟) برای اینکه خود مدّعی علیه دانسته بر خودش ضرر وارد کرده است.

تعلیل بر غریب بودن کلام محقّق اردبیلی:

إذ هي كما ترى، ضرورة عدم الاحتياج إلى المرسل في الدفع بعد فرض مشروعيّة الحكم على الغائب، ضرورة كونه حينئذٍ من مقتضياته، بل لو لا النصّ و الفتوى على التكفيل بالوجه المزبور لكان المتّجه عدم وجوبه.

چون این مناقشه همانطور که می‌بینی درست نیست، به جهت این که ضروری است به مرسل نیاز نداریم در دفع (حاکم از مال غایب) بعد از فرض مشروعیّت حکم بر غایب (همه قبول دارند که حکم بر غایب مشروع است) چون ضروری است که این دفع در این هنگام (عدم احتیاج به مرسل) از مقتضیات این فرض است (فرض مشروعیّت حکم بر غایب) بلکه اگر نص و فتوی بر تکفیل به وجه مذکور نبود، باز هم متجّه عدم وجوب تکفیل بود (ولی چون نص و فتوا بر تکفیل داریم به آن قائل هستیم).

استاد: این کلام شان حرف بدون دلیلی نیست. بله اگر اصل قضاوت نامشروع باشد که هیچ، اما اگر دعوا مشروع باشد ولی بر آن هیچ اثری مترتّب نباشد که لغو می‌شود، در مورد غایب هم شارع گفته است که لازم نیست مدّعی علیه حاضر باشد و بر غایب هم می‌شود حکم کرد، در این صورت اگر بگوییم این حکم اثری ندارد، این باعث لغویّت اصل مشروعیّت حکم بر غایب خواهد شد.

ثمّ إنّ الظاهر إرادة الضمان من الكفالة هنا، لأنّ به الاستظهار التام، بل قد يشعر بذلك اعتبار عدم الملاءة في أحد الخبرين[7] و الله العالم.

مراد از کفالت:

ظاهر این است که از کفالت در اینجا (بحث شهادت بر غایب) اراده ضمان شده است، چون با آن تکفیل استظهار تام صورت می‌گیرد بلکه گاهی اشعار دارد به اراده ضمان اعتبار و اشتراط، عدم ملائت در یکی از این دو خبر (یعنی وقتی روایت می‌گوید «اگر ملیء نباشد» از این می‌فهمیم که منظور از این کفالت اراده ضمانت است).

حکم بیّنه غایب:

و لو ذكر المدّعي أنّ له بيّنةً غائبةً خيّره الحاكم فيما له شرعاً بين الصبر لأنّ المدّعي لا يجبر على دعواه و بين إحلاف الغريم فإنّ ذلك له مع حضور بيّنته فضلاً عن حال الغيبة.

اگر مدعی ذکر کند که بینه اش غایب است، حاکم مدّعی را مخیر می‌کند بین صبر، در آنجا که برای حاکم این تخییر شرعاً وجود داشته باشد، چون مدّعی مجبور نمی‌شود بر دعوای خودش و بین قسم دادن بده‌کار چون این احلاف غریم برای مدعی است و حق اوست با حضور بیّنه مدّعی، چه برسد از حال غیبت بیّنه (در حال حضورش می‌توانست این کار را بکند و حالا که غایب است به طریق اولی می‌تواند این کار را انجام دهد).