درس خارج اصول استاد محمدباقر تحریری

موضوع: امارات /دلائل حجيت ظنون /بررسی احتیاط تام در بیان مرحوم خویی

مروری بر مباحث گذشته

بحث در جهت چهارمی است که مرحوم آیت الله خویی در ارتباط با دلیل انسداد بیان کرده‌اند که نسبت به مقدماتی که برای این دلیل ذکر شده است، مطالبی را به صورت توضیحی یا مبنایی بیان فرمودند نسبت به مقدّمه اوّل و مقدّمه دوّم و مقدمه سوم که تا کنون نتیجه سخنشان این شد که ما باید مکان شریعت را محافظت کنیم تا بتوانیم باید نسبت به راه‌هایی که در دست ماست، به آن‌ها التزام داشته باشیم. حال نکته آخر مطلب این است که آیا ما می‌توانیم احتیاط تامّ کنیم یا خیر؟ اگر خیر، وظیفه‌مان چیست در این جهت؟ به هر دلیل ظنّی که نمی‌توانیم رجوع کنیم و اعتماد کنیم.

فرمایش مرحوم خویی (ره) در رابطه با احتیاط تامّ

حال بحث در رابطه با همین احتیاط تامّ است؛ ایشان می‌فرماید که سه جنبه دارد و باید هر سه جنبه را بررسی کنیم که اگر این سه جنبه هیچ کدام محرز نباشد، احتیاط تامّ را بر گردنمان می‌گذارد. «و أمّا الاحتياط التام في جميع الشبهات، فإن كان غير ممكن، فلا إشكال في عدم وجوبه، لقبح التكليف بغير المقدور بضرورة العقل، و إن كان مخلًا بالنظام فلا إشكال في قبحه عقلًا و عدم جوازه شرعاً، إذ الشارع لا يرضى بهذا النحو من الاحتياط قطعاً، بل قد ينتفي موضوعاً لأدائه إلى ترك جملة من الواجبات فلا يكون هناك احتياط.»[1] یا باید بگوییم ممکن نیست احتیاط تامّ؛ چون تکلیف به غیر مقدور پیش می‌آید؛ بنابراین از این جهت عقلاً واجب نمی‌شود. یا اگر بگوییم که مخلّ به نظام انسانی می‌شود، این هم باز از نظر عقلی قبیح است و شرعاً هم جایز نیست و شارع به آن راضی نمی‌شود؛ چون منجر می‌شود به این که از یک طرف واجب کنیم و از یک طرف هم نتواند همه را بیاورد، پس لازمه‌اش این است که عده‌ای از واجبات ترک شود. سوم اینکه «أمّا إن كان موجباً للعسر و الحرج ففي عدم وجوبه- لأدلّة نفي العسر و الحرج- خلاف بين الأعلام»[2] موجب عسر و حرج شود و دلیل بر عدم لزوم احتیاط تامّ این باشد؛ می‌فرماید که این جهتش اختلافی است که اگر موجب عسر و حرج شود، صرف این که موجب عسر و حرج شود، ما باید دست برداریم و احتیاط نکنیم یا این که خیر؟

اشاره به کلام مرحوم شیخ(ره) در فرض لزوم عسر و حرج از احتیاط تام

مرحوم شیخ می‌فرماید «فذهب شيخنا الأنصاري (قدس سره) إلى أنّ قاعدة نفي الحرج و الضرر حاكمة على وجوب الاحتياط، باعتبار أنّ مفاد الأدلة نفي الحكم الذي ينشأ من قبله الحرج أو الضرر، و وجوب الاحتياط- و هو الجمع بين المحتملات- و إن كان عقلياً إلّا أنّه ناشئ بقاء الحكم الشرعي الواقعي على حاله، فهو المنشأ للحرج و الضرر، إذ الشي‌ء يسند إلى أسبق العلل، فيكون المرتفع بأدلة نفي الحرج و الضرر هو الحكم الشرعي الواقعي، فيرتفع وجوب الاحتياط بارتفاع موضوعه.‌»[3] که این جا قائل به حکومت قاعده نفی ضرر بر قاعده وجوب احتیاط شده‌اند؛ چون مفاد قاعده نفی ضرر این است که آن حکمی که از آن حرج و ضرر پیش بیاید، آن حکم منفی است. اگر ما بگوییم که احتیاط واجب است؛ از ناحیه وجوب احتیاط حرج و ضرر پیش می‌آید، پس باید بگوییم که احتیاط تامّ واجب نیست؛ چون این دو از قواعد عقلی است که شرع هم آن را امضاء کرده است. باید دید که بعضی‌ها موضوع قاعده دیگر را از بین می‌برد. این قاعده نفی ضرر اسبق است بر قاعده لزوم احتیاط.

اشاره به کلام مرحوم آخوند (ره) در مورد مسئله فوق

اما مرحوم آخوند فرموده‌اند «و اختار صاحب الكفاية (قدس سره) عدم حكومة قاعدة نفي الحرج و الضرر على قاعدة الاحتياط، بدعوى أنّ ظاهر الأدلة إنّما هو نفي الحكم بلسان نفي الموضوع، و أنّ النفي بحسب ظاهر الأدلة متوجّه إلى الفعل الحرجي أو الضرري و يكون المراد نفي الحكم عن الفعل الحرجي أو الضرري، نظير قوله (عليه السلام): «لا رِبا بين الوالد و الولد فانّه نفي للحكم بلسان نفي الموضوع»[4] که خیر، قاعده احتیاط مقدّم می‌شود بر قاعده نفی ضرر؛ به این بیان که ایشان می‌فرماید: ظاهر ادلّه نفی ضرر، نفی حکم است به لسان نفی موضوع. می‌فرماید که لا ضررَ؛ ضرر را نفی می‌کند، این موضوع را برمی‌دارد؛ اما در واقع معنایش این است که حکم ضرر نیست؛ بنابراین چون نفی به فعل ضرری خورده است، مراد نفی حکم است از آن فعل؛ مثل «لا ربا بین الوالد و الولد»[5] . این جا «لا» نفی می‌کند ربا را؛ در این جا حکم نیامده است؛ اما ما از آن حکم را می‌فهمیم؛ یعنی حکم ربا بین والد و ولد نیست؛ بنابراین بر قاعده احتیاط حکومت ندارد؛ چون این فعلی که واقعاً حکم شرعی بر آن تعلّق گرفته است و مردّد بین اطراف شبهه است؛ ما روایات زیادی داریم که احکام شرعی را برای ما بیان می‌کند، ایشان می‌فرماید «فإذن لا تكون قاعدة نفي الحرج و الضرر حاكمة على قاعدة الاحتياط، إذ الفعل الذي تعلّق به الحكم الشرعي واقعاً المردد بين أطراف الشبهة ليس حرجياً و لا ضررياً كي يرتفع حكمه بأدلة نفي الحرج و الضرر، بل الحرج إنّما ينشأ من الاحتياط و الجمع بين المحتملات، و وجوب الجمع بين المحتملات ليس حكماً شرعياً ليرتفع بأدلة نفي الحرج، و إنّما هو بحكم العقل، وعليه فلا بدّ من الاحتياط و إن كان مستلزماً للعسر و الحرج‌»[6] که این فعل ضرری نیست، حرجی نیست تا این که با ادلّه نفی ضرر برطرف شود؛ بلکه حرج ناشی می‌شود از احتیاط. احتیاط یعنی این که جمع کنیم بین همه محتملات و لزوم جمع بین همه محتملات، این حکم شرعی نیست؛ حکم عقلی است. پس قاعده وجوب احتیاط در این جا حکم عقلی است و قاعده نفی ضرر، حکم شرعی است و شرع می‌آید برمی‌دارد؛ پس به هم دیگر ربطی ندارد. در این جا شارع مقدّس این احتیاط را بر نمی‌دارد، نتیجتاً باید احتیاط کنیم؛ اگر چه مستلزم عسر شود.

این، دو مبنای این دو بزرگوار که در این جا که حال احتیاط تامّ لازم است یا خیر، بنابر کلام مرحوم آخوند این معنا لازم می‌آید که احتیاط لازم باشد، اگر چه عسر و حرج پیش بیاید، اگر مبنای لزوم احتیاط قاعده نفی عسر باشد. مرحوم آخوند مطلقاً این را نمی‌گوید، در این جا این را می‌فرماید. اگر مبنای لزوم احتیاط که بگوییم احتیاط نیست، مسئله لاحرج باشد، می‌فرماید که خیر حرج لازم نمی‌آید. اما اگر گفته شود ممکن نیست یا مخلّ به نظام باشد، آن بحث دیگری است.

تحلیل مرحوم خویی (ره) از دو مبنای فوق

خلاصه این جا مرحوم خویی (ره) دارند تحلیل می‌کنند نظرات را، بنابر مبانی که در ضمن آن مبانی، این جا مطرح می‌شود که در جای دیگر هم این مبانی مفید است. مرحوم آقای خویی (ره) می‌فرمایند که دو اشکال بر کلام مرحوم آخوند (ره) هست که ایشان همان نظر مرحوم شیخ (ره) را در این جا قائل‌اند که اگر قائل به لزوم احتیاط تامّ شویم، لازمه‌اش عسر و حرج است «و الصحيح‌ ما ذكره الشيخ (قدس سره) من حكومة قاعدة نفي الحرج على قاعدة الاحتياط»[7] . حال این عسر و حرج مفادش چیست؟ دلیل نفی عسر و حرج چیست؟ ایشان می‌فرماید: «أمّا أوّلًا: فلأنّ ظاهر أدلة نفي الحرج أو الضرر ليس نفي الحكم بلسان نفي الموضوع على ما ذكره صاحب الكفاية (قدس سره) لأنّ الفعل الضرري ليس مذكوراً في لسان الأدلة، إنّما المذكور لفظ الضرر، و ليس لفظ الضرر عنواناً للفعل ليكون النفي راجعاً إلى الفعل الضرري»[8] که ما قبول داریم، ظاهر دلیل نفی موضوع است؛ منتها باید دید که چگونه دارد مطرح می‌کند شارع مقدّس؟ آیا آن طور که مرحوم آخوند مطرح می‌کنند که نفی حکم به لسان نفی موضوع است؟ اگر این طور باشد، یک محذوری پیش می‌آید؛ اگر قاعده نفی ضرر و نفی حرج این باشد.

حال در بین پرانتز روی این قاعده خیلی بحث شده است و بعضی‌ها هم رساله‌های مجزایی نوشته‌اند. شیخ الشّریعه و گاهی از معاصرین ظاهراً حضرت امام هم در رسائل مباحث اصولی‌شان یکی از مباحثی که دارند این است که اساساً مفاد این قاعده چیست و مواردش چیست؟ که بحث دیگرش هم در انطباق این مفاد قاعده بر آن مصادیقش است که مسائل بسیار مهمّی را در بر دارد که حال ضرر شخصی باشد، ضرر اجتماعی باشد، ضرر جسمانی باشد و امثال این ها. غرضم مهمّ بودن این بررسی این ادلّه است.

به هر حال مرحوم خویی می‌فرماید: «فلو كان المراد نفي الحكم بلسان نفي الموضوع لكان المفاد نفي حرمة الضرر، كما هو الحال في قوله (عليه السلام): لا ربا بين الوالد و الولد» فانّ المراد نفي حرمة الرِّبا بينهما، فلو كان المراد من قوله (عليه السلام): «لا ضرر ...» إلخ‌ نفي الحكم بلسان نفي الموضوع، لكان معناه نفي حرمة الاضرار بالغير، و هذا ممّا لم يلتزم به أحد حتّى صاحب الكفاية نفسه (قدس سره)، فانّ حرمة الاضرار بالغير ممّا لا كلام فيه، بل و لا إشكال في حرمة الاضرار بالنفس في الجملة»[9] که اگر مفادّ دلیل این باشد: نفی حکم به لسان نفی موضوع؛ لازمه‌اش این است که مثل این که «لا ربا بین الوالد و الولد»[10] ، معنایش این است که حکم اضرار به غیر برداشته شده است؛ لاضررَ. یعنی ظاهرش لا ضرر است؛ اما معنایش این است که حکم ضرر، یا ضرر به غیر یا ضرر به نفس... حال حکم ضرر به غیر چیست؟ با این که می‌دانیم که حرام است ضرر به غیر. حتّی ضرر به نفس هم حرام است. این لاضرر نمی‌تواند این گونه باشد که بگوییم حکم ضرر برداشته شده است.

پس این جا امر دائر بین این است که یکی از این دو معنا را برایش بیاوریم: «فهذا المعنى ممّا لا يمكن الالتزام به في أدلة نفي الحرج و الضرر، فيدور الأمر بين أن يكون المراد من النفي هو النهي فيكون المراد النهي عن الاضرار بالغير كما هو الحال في قوله تعالى: «فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ» فانّ المراد نهي المحرم عن هذه الامور و حرمتها عليه، و كذا قوله (صلّى اللَّه عليه و آله): «لا رهبانية في الاسلام» فانّ المراد منه النهي عن الرهبانية. و التزم بهذا المعنى شيخنا الشريعة في رسالته المعمولة في قاعدة لا ضرر، و أصرّ عليه.»[11] یا لای ناهیه باشد که ما داریم شواهدی که لا آورده می‌شود به عنوان نهی آمده مانند ﴿و لا رفثَ و لا فسوقَ و لا جدالَ فی الحجّ﴾[12] که در حال احرام فرموده اند که این کارها نباید انجام شود که اگر انجام شود، خلل به احرام وارد می‌شود و همین طور «لا رهبانیّةَ فی الإسلام».

یا این که بگوییم که لا، لای نافیه است؛ لای نافیه را باید درست معنا کنیم که آن محذور پیش نیاید. «و أن يكون المراد هو النفي، و حيث إنّ النفي التكويني للضرر و الحرج غير معقول، فيكون المراد منه النفي التشريعي، بمعنى أنّه لا ضرر و لا حرج في الشريعة.» این جا یا لای نفیِ وجود ضرر، تکویناً است که بگوییم اصلاً ضرر وجود ندارد؛ خوب این که معنا ندارد، ضرر که هست، انسان به خودش یا دیگری، به مالش یا بدنش ضرر بزند. پس نفی تکوینی ضرر این جا معنا ندارد که شارع این را بیان بفرماید. نه کار شارع این است و نه اصلاً معقول است. چنین چیزی از شارع بر خلاف واقع است. پس باید در این جا نفی تشریع باشد؛ «و هذا المعنى راجع إلى ما ذكره الشيخ (قدس سره) من أنّ المراد نفي الحكم الضرري و نفي الحكم الحرجي في الشريعة، و هذا المعنى هو الظاهر من‌ أدلة نفي الحرج و الضرر، بقرينة ما في بعض الروايات‌ من أنّه لا ضرر في الاسلام أو في الدين، فانّه ظاهر في نفي تشريع الحكم الضرري في دين الاسلام، و كذا قوله تعالى: «وَ ما جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ». فإذن تكون قاعدة نفي الحرج حاكمة على قاعدة الاحتياط على ما تقدّم تقريبه عند نقل كلام الشيخ (قدس سره).»[13] یعنی آن حکم ضرری از جانب شرع مقدّس نیامده است؛ نه نفی حکم، بلکه نفی تشریع حکم. فرق می‌کند؛ یعنی شارع مقدّس حکمی را که از جانب آن، ضرری بر کسی وارد شود، این حکم در شرع مقدّس نیست. شبیهش این آیه شریفه است: ﴿ما جَعَلَ علیکم فی الدّین من حرَج﴾ [14] که این تقریباً صریح است. در سوره حجّ آیه آخر این را می‌فرمایند. پس با این بیان، قاعده نفی ضرر حاکم می‌شود بر قاعده احتیاط که اگر ما بگوییم که احتیاط تامّ لازم است، حرج لازم می‌آید؛ پس موضوع این قاعده قرار می‌گیرد. این اوّلاً.

ثانیاً می‌فرمایند «و أمّا ثانياً: فلأنّ قاعدة نفي الحرج و الضرر حاكمة على قاعدة الاحتياط في مثل المقام، ممّا كانت أطراف الشبهة من التدريجيات، و لو على مسلك صاحب الكفاية (قدس سره) لأنّ الحرج في مثل ذلك يكون في الأفراد الأخيرة و يكون فعلها و الاتيان بها حرجياً، فيعلم بعدم ثبوت التكليف فيها، لأنّ التكليف إن كان في الواقع متعلقاً بالأفراد المتقدمة، فقد امتثله المكلف على الفرض، و إن كان متعلقاً بالأفراد الأخيرة كان متعلقه حرجياً فيرتفع بقاعدة نفي الحرج و لو على مسلك صاحب الكفاية (قدس سره)»[15] که این جا در چنین جایگاهی در بحث ما نحن فیه هم باید ما قائل به حکومت قاعده نفی ضرر بر احتیاط شویم؛ حتّی بنابر نظر مرحوم آخوند (ره). چون اطراف شبهه تدریجی است. در امور تدریجی ما ملاحظه می‌کنیم که قطعاً حرج هست؛ چون اگر تکلیف به آن افراد متقدّم خورده باشد، یعنی باید آن را انجام دهد؛ او که برفرض انجام داده است؛ پس دیگر تکلیف ساقط شده است. اما اگر تکلیف به افراد اخیر خورده باشد و متعلّقش هم حرجی باشد، این با قاعده نفی حرج برداشته می‌شود؛ یعنی نتیجتاً احتیاط تامّ در این گونه موارد، ولو اگر قاعده احتیاط را مقدّم بداریم بر قاعده نفی حرج، این برداشته می‌شود. مثالی می‌زنند «مثلًا لو فرض تعلّق النذر بصوم يوم معيّن و تردد بين يوم الخميس و يوم الجمعة مثلًا، و فرض كون الصوم فيهما حرجياً على الناذر، فإذا صام يوم الخميس يعلم بعدم وجوب الصوم عليه يوم الجمعة، لأنّ التكليف من ناحية النذر إن كان متعلقاً بصوم يوم الخميس فقد امتثله على الفرض، و إن كان متعلقاً بصوم يوم الجمعة فمتعلقه حرجي فعلًا، فقد ارتفع بقاعدة نفي الحرج»[16] که اگر شخص نظر کرده است که در روز معیّنی روزه بگیرد و این مردّد شد، یادش رفته که روز پنجشنبه است یا جمعه و فرض هم این است که روزه در دو روز برایش حرجی است، یک روز خیر. اگر روز پنجشنبه را بگیرد، این می‌داند که دیگر در روز جمعه برایش واجب نیست.

با این بیان، مرحوم آقای خویی (ره) می‌فرماید «و المقام من هذا القبيل بعينه، لأنّ الشبهات التي يلزم الحرج أو الضرر من الاحتياط فيها طولية تدريجية لا عرضية، فلا يكون الاحتياط فيها واجباً على المسلكين على ما عرفت، فلا تظهر ثمرة بينهما في مثل المقام. نعم، تظهر الثمرة بينهما فيما كانت الأطراف عرضية كما إذا انحصر الماء في إناءين و علم إجمالًا بنجاسة أحدهما، و كان الاجتناب عنهما حرجاً على المكلف، فيجب الاجتناب عنهما على مسلك صاحب الكفاية (قدس سره) دون مسلك الشيخ (قدس سره) على ما عرفت.»[17] که اگر این طور معنا کنیم که در این موارد که ارتکاب اطراف تدریجی است، بین کلام مرحوم شیخ و مرحوم آخوند در این جا فرقی نمی‌شود و ثمره‌ای هم بار نمی‌شود که قطعاً دیگر قاعده نفی حرج این جا مترتّب می‌شود و معنایش این می‌شود که احتیاط تامّ بنابراین مبنا هم جایز نیست؛ نه تنها واجب نیست؛ بلکه جایز نیست.

بیان ثمره تفاوت مبنای مرحوم آخوند (ره) و مرحوم شیخ (ره) در کلام مرحوم خویی (ره)

بعد در یک جا مرحوم آقای خویی (ره) می‌فرماید «و تظهر الثمرة بينهما أيضاً في ثبوت خيار الغبن بقاعدة نفي الضرر، لأنّ الضرر المتوجه إلى المغبون ناشئ من حكم الشارع باللزوم، فيرتفع بقاعدة نفي الضرر على مسلك الشيخ (قدس سره) دون مسلك صاحب الكفاية (قدس سره) إذ متعلق اللزوم و هو العقد ليس ضررياً، فلا يرتفع على هذا المسلك.»[18] که ثمره بین کلام مرحوم شیخ و مرحوم آخوند در اطراف علم اجمالی ظاهر می‌شود که ما قاعده نفی حرج را مقدّم بداریم یا قاعده احتیاط را. در کجا؟ آن جایی که اطراف علم اجمالی، اطراف عرض باشد که در عرض هم باشد. در ما نحن فیه طولی بود که ما اوّل به یک سری از تکالیف راه پیدا کنیم از اخبار، بعد به یک سری دیگر که این ها از جهت ارتباط می‌شود طولی اما عرضی یعنی این که در یک زمان ما به اطراف مختلف مواجه می‌شویم. این جا چه کار کنیم؟ عرض کردم که در این جا آن مباحث مبنایی را مرحوم آقای خویی(ره) به مناسبت این بحث، دارند مطرح می‌کنند. مناسبت دارند منتها یک مقداری گسترده‌تر این مباحث را این جا دارند مطرح می‌کنند. مثل این که دو ظرف هست و می‌دانم که یکی از آن‌ها نجس است و اجتناب از هر دو هم حرجی است؛ مثلاً باید یکی را مصرف کند و نمی‌شود که هر دو را کنار بگذارد؛ در این جا بنابر نظر مرحوم آخوند، باید از هر دو اجتناب کند؛ اما مرحوم شیخ (ره) می‌فرمایند که خیر؛ چون قاعده حرج مقدّم می‌شود؛ اما مرحوم آخوند (ره) قاعده احتیاط را مقدّم می‌کند. اگر یک طرف حرجی بود، طرف دیگر از آن حیطه تنجّز علم اجمالی خارج می‌شود این نظر مرحوم شیخ است. باز می‌فرماید که در خیار غبن هم این ثمره ظاهر می‌شود که اگر مغبون بخواهد اعمال خیار نکند؛ این جا شارع مقدّس فرموده است که لاضرر، اگر این قاعده لاضرر مقدّم شود بر احتیاط، بنابر نظر مرحوم شیخ می‌تواند اعمال خیار غبن کند؛ اما بنابر نظر مرحوم آخوند خیر، باید احتیاط کند و در آن مال اعمال خیار نکند و تصرّف هم نکند.

خلاصه فرمایش مرحوم خویی (ره) در رابطه با احتیاط تامّ

بنابراین، نتیجه کلام تا این جا، مرحوم آقای خویی (ره) با این تحلیل علمی که کردند نسبت به اطراف علم اجمالی با علم به بودن احکام در شریعت و این که اهمال احکام هم جایز نیست، می‌شود که اجمالاً احتیاط تامّ واجب نیست یا به خاطر این که امکان ندارد عقلاً و تکلیف بما لا یُطاق می‌شود یا اختلال نظام پیش می‌آید یا به خاطر عسر و حرج؛ اما تبعیض در احتیاط را می‌فرماید که چاره‌ای نیست. «فتحصّل‌ ممّا ذكرناه في المقام: أنّ الاحتياط التام في جميع الشبهات غير واجب إمّا لعدم إمكانه، أو لاستلزامه اختلال النظام، أو لكونه موجباً للعسر و الحرج. و أمّا التبعيض في الاحتياط بما لا يلزم منه الاختلال و لا العسر فلا مناص من الالتزام بوجوبه على تقدير تمامية مقدّمات الانسداد، إذ لم يدل دليل على عدم وجوبه أو عدم جوازه. و دعوى الاجماع على عدم رضى الشارع بالامتثال الاجمالي في معظم أحكامه غير مسموعة، لأنّ المسألة مستحدثة، فدعوى اتفاق الفقهاء من المتأخرين و المتقدمين ممنوعة جداً...»[19] ما تا وقتی که بتوانیم نسبت به یک مقدار از ادله‌ای که در دسترس ماست و در کتب معتبره هست به آن‌ها ملتزم شویم، دیگر نوبت به عمل به ظنّ و مشکوکات و موهومات نمی‌رسد. با این بیان می‌فرماید که بنابر این که بگوییم که مقدّمات دیگر تامّ است، این مقدّمه ثابت نمی‌شود؛ این یک جهت.

رد دلیل اجماع بر رجوع به ادلّه ظنیّه

از طرفی هم کسی نمی‌تواند ادّعای اجماع کند که ما با این طریق نتوانستیم مسئله رجوع به ادلّه ظنّیه را باطل کنیم، اجماع هست بر این که احتیاط به این صورت لازم نیست پس باید برویم سراغ هر دلیلی که ما را به واقع برساند. چون اصلاً می‌فرماید «و أمّا ما ذكره‌ في هامش الرسائل‌ من أنّ الاجماع و إن لم يكن مقطوعاً به إلّا أنّه مظنون، و الظن به يستلزم الظن بأنّ الشارع جعل حجّة حال الانسداد و قد فرضنا أنّها الظن دون غيره، فيحصل لنا الظن بحجّية الظن. »[20] که این مسئله از مسائل مستحدثه است و بر فرض هم که ادّعای اجماع شود، کاشف از حکم و نظر امام نیست؛ چون احتمال می‌رود که این اجماع مدرکی باشد. مدرکش این باشد که مجمعین در انجام یک عمل یا اسناد عملی با دلیلی به شرع مقدّس، قصد وجه یا تمییز را معتبر کرده‌اند. با احتیاط قصد وجه احراز نمی‌شود پس بنابراین چون احتمال می‌دهیم که آن ها در عبادات قصد وجه یا تمییز را معتبر کرده باشند، «ففيه أوّلًا: أنّ دعوى الظن بالاجماع كدعوى القطع به ممنوعة، إذ لا نظن بتحقق الاجماع التعبدي الكاشف عن رأي المعصوم (عليه السلام) على بطلان العمل بالاحتياط كي يكون الظن به مستلزماً للظن بجعل الظن حجّة. و ثانياً: أنّ الظن بالاجماع- على تقدير تحقّقه- و إن استلزم الظن بحجّية الظن شرعاً، إلّا أنّ الكلام في حجّية هذا الظن، و لم تثبت بعد. و ما ذكره من عدم الفرق بين الظن بالواقع و الظن بالطريق و إن كان صحيحاً، إلّا أنّه لا يفيد إلّا بعد الفراغ عن حجّية الظن بدليل قطعي، و لا يمكن إثبات حجّية الظن بالظن فانّه من قبيل إثبات حجّية الشي‌ء بنفسه، و هو دور واضح...‌»[21] . بنابراین این حکم به عدم جواز رجوع به احتیاط را داده‌اند؛ اما اگر کسی که این قصد وجه و تمییز را معتبر نمی‌داند، این اجماع از این جهت هم باطل می‌شود. پس بنابراین این مقدّمات با این احتمالات مختلف تام نمی‌شود. «فتحصّل: أنّه لا دليل على بطلان التبعيض في الاحتياط، وعليه فلو تمّت المقدّمات كانت النتيجة التبعيض في الاحتياط لا حجّية الظن شرعاً.»[22]

در پایان مرحوم خویی مطلبی دارند که إن شاء الله آن تبیین شود که با بیان آن مطلب ایشان می‌فرمایند که دیگر آن سه چهار مطلب را که مرحوم آخوند مترتّب کرده است بر این مبحث، این ها دیگر اصلاً جا ندارد. وقتی که ما با این روش علمی آمدیم و اثبات کردیم لزوم احتیاط فی‌الجمله را در رجوع به آن ادله‌ای که در کتب معتبره در نزد ما هست، دیگر آن مسائل دیگری که مرحوم آخوند بیان کردند، این جا معنا پیدا نمی‌کند. این خلاصه فرمایش مرحوم آقای خویی (ره) تا این جا که حال در خاتمه این بحث هم دو مطلب را مرحوم آخوند بیان می‌کنند که مرحوم شیخ هم بیان کرده‌اند و به نوعی استطرادی می‌شود که آیا ما در غیر فروع می‌توانیم به ظنّ عمل کنیم یا خیر؟ این ها مباحثی است که این جا مرحوم شیخ و مرحوم آخوند هم وارد شده‌اند و مرحوم خویی (ره) هم یک بحث فی‌الجمله ای در این جا کرده‌اند؛ اما حال شاید یک مقداری جای این بحث این جا باشد و یک مقداری هم به نظر می‌رسد که در بحث کلام مطرح شود که آیا در اعتقادات اتّکاء به ظنّ کافی است یا آن جا باید علم و یقین پیدا کنیم و دلیلش چیست؟ که گاهی در اوّل رساله‌ها هم این را بیان می‌کنند که بعضی‌ها بیان کرده‌اند که باید با دلیل باشد و بعضی‌ها همین را که انسان یقین پیدا کند به مسائل اعتقادی کافی می‌دانند که حال این ها مباحث یک مقداری جنبه‌های کلامی دارد که ما ایمان را متشکّل از چه چیزی بدانیم؟ در تعریف ایمان که مباحث مختلفی مطرح می‌شود؛ اجزای ایمان و آن حالت ایمانی. این دو بحث از مباحث مهم کلامی می‌شود. حال گاهی در این جا خلط در مباحث می‌شود.