درس خارج اصول استاد محمدباقر تحریری

موضوع: الأصول العملية/أصالة البراءة /بررسی دلالت صحيحة عبدالرحمان بن الحجّاج و بررسی نظر آخوند و مرحوم خویی در دلیل اجماع بر برائت

مروری بر مباحث گذشته

بحث در ادلّه‌ای بود که برای مسئله برائت در شبهات حکمیه به آن تمسّک شده بود. در جلسه گذشته، یک روایتی را عرض کردیم که مرحوم شیخ آن را آورده است و به نوعی آن را به شبهه موضوعیه حمل کرد «وفيه: أن الجهل بكونها في العدة إن كان مع العلم بالعدة في الجملة والشك في انقضائها: فان كان الشك في أصل الانقضاء مع العلم بمقدارها فهو شبهة في الموضوع خارج عما نحن فيه، مع أن مقتضى الاستصحاب المركوز في الأذهان عدم الجواز.»[1] و ما هم در تقریر اوّل، این مطلب به ذهنمان رسید که این روایت شریفه، از آن، همان شبهه موضوعیه استفاده شود. حال به نظر می‌رسد برای تیمّن و تبرّک، دوباره این روایت را عرض کنیم.

عدم ارتباط روایت عقد در حال جهالت به عدّه با شبهه موضوعیه

یک نکته دیگری به ذهن رسیده این است که اصلاً ربطی به شبهه موضوعیه هم ندارد. دو سه سؤال می‌کند از امام کاظم علیه‌السلام «عن الرجل یتزوّجُ المرأة فی عدّتِها بجهالةٍ؛ أ هی ممّن لا تحلّ له أبدا؟»[2] ؛ نمی‌دانسته که این در عدّه است. ظاهرش این است. آیا این برایش حرام ابدی می‌شود؟ «فقال لا»؛ بعد حضرت توضیح می‌دهند در ادامه «أمّا إذا کانَت بجهالَةٍ فلیَتَزَوَّجها بعدَ ما تنقضی عدَّتُها»؛ یعنی این می‌تواند بعد از انقضاء عدّه با او ازدواج کند و حرام ابدی نمی‌شود؛ امّا حال وجوب هم ندارد. یعنی باید از یکدیگر جدا شوند. بعد حضرت برای این که شخص یک مقدار التهاب داشته است که با این جهل این کار را کرده است، می‌فرماید: «و قَد یُعذَرُ النّاس فی الجهالة بما هو أعظَمُ مِن ذلک»؛ مردم به واسطه جهالت در یک امری، بزرگ تر از آن را هم معذور هستند. حال این کأنّه، از آن استفاده کرده است. از سیاق به دست می‌آید که این، هم معذوریت در حکم وضعی دارد که حرام ابدی نیست و توان ازدواج را بعدش دارد و هم معذوریت در حکم تکلیفی دارد که حرمتی بر آن مترتّب نشده است. «فقلتُ بأیِّ الجهالتین یُعذَر بجهالتِه أنَّ ذلک محرَّمٌ علیه أم بجهالتِه أنّها فی عدّةٍ؟»؛ یعنی این معذوریتش نسبت به کدام یک از این دو جهالت است؟ نسبت به حکم تکلیفی یا وضعی؟ خوب این هر دو را داشته است. این نمی‌دانسته که در عدّه است تا حرام باشد؛ هر دو به این صورت است. دیگر در آن، این نیامده که این اصلاً جهالت به حرمت داشته که آیا ازدواج در عدّه حرمت شرعی دارد یا خیر؟ در این روایت نیامده است. در این روایت آمده که این نمی‌دانسته که در عدّه است. وقتی که این نمی‌دانسته در عدّه است، علم به حرمت هم به این لحاظ نداشته است نه به طور کلّی. «فقالَ: إحدی الجهالَةِ أهوَنُ مِن الاُخری»؛ یکی از دو جهالت کارش سبک تر است از دیگری. بعد حضرت می‌فرمایند: «الجهالة بأنَّ اللهَ حرَّمَ ذلک علیه»؛ جهالت بر حرمت تکلیفی. این حرمت تکلیفی را مرتکب نشده است در این موضوع خاصّ. نه این که علم به حرمت تکلیفی نداشته است به طور کلّی. بعد حضرت علّت می‌آورند: «علیه و ذلک بأنَّه لایَقدِرُ علی الإحتیاط معها»؛ این به خاطر این است که نمی‌توانسته احتیاط کند. اصلا توجّه نداشته است. عرض کردیم که این غافل است نسبت به این موضوع. «فقلتُ و هو مِنَ الأخری معذور؟»؛ باز می‌خواهد تأکید کند که آیا حرمت وضعی هم دارد یا خیر؟ «قال نعم إن إنقَضَت عدَّتُها فهوَ معذورٌ فی أن یَتَزَوَّجَها»[3] . پس مطلب جدیدی این جا نیست. در بحث دیروز، ما ذهنمان به شبهه موضوعی آمد. شبهه موضوعی موردش آن جایی است که این شکّ دارد، احتمال می‌دهد که این حرام باشد یا خیر؟ چون نمی‌داند، مرتکب می‌شود. اصلاً این جا شبهه موضوعی هم نیست. اصلاً شکّی نداشته است. غافل بوده است. در یک مورد خاصّی است که دارد سؤال می‌کند. پس نه ربطی به شبهه موضوعی دارد و نه شبهه حکمی دارد. این را می‌خواستیم عرض کنیم.

یکی از حضّار: اگر شکّ بود، می توانست احتیاط کند.

استاد: می‌توانست احتیاط کند بله؛ احتیاط هم بر او واجب نبود. حال مرحوم شیخ فرموده است که چون در جامعه اسلامی بوده است، این نمی‌شود که جاهل باشد. اصلاً این روایت در این سیاق نیست. وقتی که خوب دقّت کنیم در جنبه فقه الحدیثی، این مطلب را به نظر می‌رسد که نمی‌رساند.

عدم فعلیت و تنجّز تکلیف در فرض جهل مذکور در روایت

پرسش: آیا این همان حدیث رفع نمی‌شود؟

پاسخ: خیر؛ اصلاً ربطی به آن ندارد. این اصلاً از این موضوع غافل بوده که این در عدّه است. کسی که نسبت به یک موضوعی غافل است، آن حکم برایش مترتّب نمی‌شود. به غافل نمی‌شود امر کرد. اگرچه اوامر الهیه مقیّد به غافل و... نیست؛ امّا فعلیّت تکلیف، قهراً به کسی است که متوجّه است. احکام واقعیه مقیّد نیست؛ امّا در فعلیت به طور طبیعی مقیّد می‌شود به علم، به توجّه، به قدرت. این ها را ما عرض کرده‌ایم در جای خودش، این جا دیگر خیلی روشن می‌شود این مباحث.

    • نسیان هم همین است دیگر، آن جا هم نمی‌شود بر آن امر یا نهی کرد.

    • بله منتها احکام نسیان فرق می‌کند. اگر شخص آگاهی داشته و فراموش کرده است، این‌ها مواردش مختلف است؛ امّا آنجا غافل است اصلاً.

    • اگر غافل باشد، فعلیّت ندارد یا تنجّز ندارد؟

    • ما فعلیت و تنجّز را یکی می‌دانیم.

فرمایش مرحوم آخوند و شیخ (ره) در رابطه با اجماع بر مسئله برائت شرعی

بحث دیگر، دلیل دیگر، اجماع است که ما آیا اجماع بر صحّت برائت شرعی داریم یا نداریم؟ مرحوم آخوند (ره) خیلی مختصر این را بیان می‌کنند. «الدليل الثالث : الإجماع؛ وأمّا «الإجماع» : فقد نقل على البراءة. إلّا أنّه موهون ولو قيل باعتبار الإجماع المنقول في الجملة، فإنّ تحصيله في مثل هذه المسألة ـ ممّا للعقل إليه سبيل ومن واضح النقل عليه دليل ـ بعيد جدّا » می‌فرمایند که اجماع منقول، خودش اصلاً موهون است و نمی‌شود به آن تمسّک کرد؛ اگر چه ما بگوییم که در جای دیگر به آن تمسّک می‌شود؛ اما این جا خیر. اجماع محصّل هم در آن جایی که دلیل عقلی یا نقلی برایش هست، این اصلاً بعید است که تحقّق پیدا کند. خیلی دیگر بازش نمی‌کند ایشان که این بعید بودن اجماع محصّل به چه جهت است؟ فقط می‌فرماید که آن جایی که دلیل عقلی یا نقلی باشد.

منتها مرحوم شیخ (ره) اقوالی را این جا نقل می‌کنند که کار خوبی است از بزرگان، از شیخ صدوق تا متأخرین که فرموده‌اند «وأما الإجماع: فتقريره من وجهين: الأول: دعوى إجماع العلماء كلهم - من المجتهدين والأخباريين - على أن الحكم في ما لم يرد فيه دليل عقلي أو نقلي على تحريمه من حيث هو ولا على تحريمه من حيث إنه مجهول الحكم، هي البراءة وعدم العقاب على الفعل.»[4] ما در جایی که علم به حکم نداریم و حکم به ما نرسیده است، آن جا برائت جاری می‌کنیم. منتها در آخر فرموده است که این اقوال معلوم نیست که مبنایش چه باشد؟ که اشاره به کلام مرحوم آخوند(ره) دارد تقریباً که آیا مبنایش حکم عقل است که مبنی بر قبح عقاب بلا بیان؟ شاید نظر مجمعین، بر این مبنای عقلی باشد؛ این دلیل عقلی باشد که اگر این گونه باشد که به دلیل عقلی تمسّک کرده‌اند نه این که اجماع یک نظری باشد که کاشف از قول معصوم باشد. حال باز اشاره می‌کنیم در پایان به فرمایش مرحوم شیخ در آن جمع‌بندی که می‌خواهیم داشته باشیم. «وهذا الوجه لا ينفع إلا بعد عدم تمامية ما ذكر من الدليل العقلي والنقلي للحظر والاحتياط، فهو نظير حكم العقل الآتي»[5] .

فرمایش جناب آقای خویی‌(ره) در رابطه با تقریرات گوناگون اجماع بر برائت شرعی

مرحوم آقای خویی (ره) می‌فرمایند که اجماع، سه نوع تقریب شده است. «الثالث من الوجوه التي استدلّ بها على البراءة: هو الاجماع، و تقريبه بوجوه ثلاثة:»[6] تقریباً کلام مرحوم شیخ و مرحوم آخوند را باز می‌کنند. مطلب خاصّی ندارند امّا تفصیلش خوب است. اوّل این که بگوییم ادعای اتّفاق بین اصولیین و اخباریین است بر این که عقاب بر مخالفت تکلیفی که خودش یا طریقش به ما نرسیده است، قبیح است. بگوییم معنای اجماع این است. «الأوّل: دعوى اتفاق الاصوليين و الأخباريين على قبح العقاب على مخالفة التكليف غير الواصل إلى المكلف بنفسه و لا بطريقه.»[7] .

دو اشکال بر این بیان می‌کنند برای اجماع. می‌فرمایند که ما قبول داریم که این اتّفاق هست که عقاب بلابیان قبیح است؛ الّا این که اوّلاً این، امر عقلی است و شرعی نیست که کاشف از قول معصوم باشد. باید یک امر تعبّدی باشد. اجماع باید از یک امر تعبّدی حکایت کند نه یک امر عقلی که لولا امر تعبّدی، عقل آن را درک می‌کند. «و فيه أوّلًا: أنّ هذا الاتفاق و إن كان ثابتاً، إلّا أنّه على أمر عقلي لا على أمر شرعي فرعي كي يكون إجماعاً تعبدياً كاشفاً عن رأي المعصوم (عليه السلام).»[8] و اشکال دوّم این که اصلاً بحث در صغراست؛ بحث در کبرا نیست که آیا چنین موردی داریم یا نداریم؟ اخباریین می‌گویند که خیر؛ احکامی که مجهول است و به مکلّفین رسیده است، حال به طریقش - همانطور که استرآبادی ادّعا می‌کند که مطلقاً به ما رسیده است - یا در خصوص شبهه تحریمی، این جا با روایاتی که دلالت بر احتیاط می‌کند، این صغرا را ثابت نمی‌کند؛ بنابراین، بحث ما در ثبوت صغراست که باید این اتفاق، آن صغرا را اثبات کند که در آن جایی که مجهول است، راهی برای اثبات حکم نداریم حال عموماً یا خاصّاً. این تقریر اوّل. «و ثانياً: أنّ هذا الاتفاق إنّما هو على الكبرى، و لا تترتب عليه ثمرة مع عدم ثبوت الصغرى، و لا اتفاق عليها، فانّ الأخباريين يدّعون عدم تحققها و أنّ الأحكام المجهولة واصلة إلى المكلفين بطريقها، إمّا مطلقاً كما ادّعاه المحدِّث الاسترابادي‌، و إمّا في خصوص الشبهة التحريمية كما عليه المشهور منهم، للروايات الدالة على الاحتياط و التوقف على ما سيجي‌ء التعرّض لها إن شاء اللَّه تعالى.»[9] .

تقریر دوّم این است که بگوییم ادّعای اتفاق شده است بر این که حکمِ مجعول، در موارد جهل به واقع و عدم وصولش، حال خودش یا طریقش، اباحه است. فرق بین این دوتا، اوّلی و دوّمی این است که اوّلی ادّعای اتفاق اصولیون و اخباریین بر قبح عقاب بلابیان شده است؛ امّا این جا قبح عقاب بلابیان نیست. مفادش این است که حکم مجعول در موارد جهل به واقع اباحه است. ایشان همان اشکال نسبت به تقریر اوّل را می‌کنند و این که اتفاق بر کبرا، این فایده‌ای ندارد. ما باید نسبت به صغرا اثبات کنیم که اتّفاقی هست.

تقریر سوّم این است که بگوییم که ادّعای اتفاق شده است بر این که حکم مجعولی که خودش به ما نرسیده است اباحه است؛ نه این که طریقش هم نرسیده است. خودش که نرسید، اباحه است. طریقش همان احتیاط است. این ادّعای اتفاق را این طور معنا کنیم «الثاني: دعوى الاتفاق على أنّ الحكم الشرعي المجعول في موارد الجهل بالأحكام الواقعية و عدم وصولها بنفسها و لا بطريقها هو الاباحة و الترخيص.»[10] . ایشان، این تقریر را هم این گونه جواب می‌دهند به این که این اتّفاق، اگر ثابت باشد می‌پذیریم؛ امّا با ادّعای اخباریین که گفته‌اند خودش ثابت نشده است؛ اما طریقش ثابت شده که احتیاط باشد، این اتّفاق و این ادّعا هم مفید نیست. «و فيه: ما ذكرناه في سابقه ثانياً من أنّ الاتفاق على الكبرى لا يفيد مع عدم إحراز الصغرى، و لا اتفاق عليها على ما سيجي‌ء و تقدّمت الاشارة إليه.»[11]

جمع بندی و خلاصه کلام در رابطه با اجماع

خلاصه کلام این است که ما باید با این اجماع، این را اثبات کنیم که در حکم مجهول واقعی، اباحه ظاهری جعل شده است. این را از کلام مجمعین به دست بیاوریم و بعدش هم آن ادلّه‌ای که، طریقی که حکم مجهول را به نوعی رفع می‌کند، آن را هم بگوییم دلالت ندارد. جمع نظر در رابطه با اجماع همین است که ما آن وقتی اجماع را قبول داریم که اوّلاً ادلّه دیگر قطعی نباشد. ما عرض کردیم در آیات و روایات که این معنا هست.

عدم لزوم تمسّک به اجماع با وجود دلیل عقلی و روایات

اوّلاً سیر بحث را که در هر جا پیش بگیریم، آن مبانی عقلی بحث را، اگر داشته باشد، دنبال می‌کنیم. این جا هم عرض کردیم در اوّل بحث برائت، برائت عقلی، مسیر بحث ما را روشن می‌کند که ما وقتی که ملاحظه می‌کنیم شارع مقدّس به طور قطع احکامی در واقع دارد و با تفحّص در یک موردی به حکمی نرسیدیم، عقل حکم می‌کند که این جا تکلیفی نداریم که اگر بود باید به ما می‌رسید و آن که گریبان گیر مکلّف می‌شود، وصول است که همان فعلیت تکلیف باشد که بعضی‌ها این را به تنجیز تکلیف معنا کرده‌اند. عقل این را حکم می‌کند که قهراً معنایش این می‌شود که عقاب بر این عمل مجهول، مخالفت نسبت به عمل مجهول، این قبیح می‌شود. این حکم عقلی، مترتّب بر این حکم عقلی قبلی می‌شود. این حکم عقلی کلامی است؛ بحثی است که در کلام مطرح می‌شود. این جا می‌خواهیم در حیطه شریعت بحث را مطرح کنیم. گاهی خلط می‌شود آن مفاد حکم عقلی در این جا اوّلاً چیست و بعدش ثانیاً چیست؟ آن که در این جا بحث می‌شود، در حیطه رفع حکم شرعی است. حکم واقعی. عقل می‌گوید در این جا که وصول به تکلیف نشده است و از مظانّش هم تحقیق شده و به دست نیامده است، حکم نیست؛ فعلیت ندارد. قهراً قبح عقاب بلابیان، مترتّب بر آن می‌شود که این حکم عقلی دیگر می‌شود که جنبه کلامی را پیدا می‌کند و بر این معنا آیاتی عرض شد که دلالت می‌کند ﴿ما کنّا معذّبین حتّی نبعث رسولاً﴾[12] که این‌ها را عرض کردیم که احکام ارشادی می‌شود که موافق با آن حکم اوّلیه عقلی است و روایات هم که هست؛ بنابراین به نظر می‌رسد که اجماع دیگر لزومی ندارد و دلیل برأسه نیست.

پرسش؟

پاسخ: این را بیان نکرده‌اند. در بیانشان مرحوم شیخ نسبت به اجماع، این جهت را بیان نکرده‌اند که علماء به روایات اطمینان نداشته‌اند. سندش را یا... . همین؛ فقط بیاناتی را از علماء نقل می‌کنند بر این که چنین حکمی نیست و در بعضی بیاناتی هم که ایشان نقل می‌کند، تقریباً همان قبح عقاب بلابیان آمده است که خود ایشان نتیجه می‌گیرند که این اجماع شاید به خاطر این است. یا به خاطر این است که دفع ضرر محتمل واجب نیست که هر دو یک حکم عقلی می‌شود. یا به خاطر قبح عقاب بلابیان است یا به خاطر عدم وجوب دفع ضرر محتمل است این نظرشان. پس کاشف از قول معصوم نمی‌شود. این را بیان کرده‌اند. «وإن كان الغرض منه أن بناء العقلاء على تجويز الارتكاب مع قطع النظر عن ملاحظة قبح مؤاخذة الجاهل، حتى لو فرض عدم قبحه - لفرض العقاب من اللوازم القهرية لفعل الحرام مثلا، أو فرض المولى في التكاليف العرفية ممن يؤاخذ على الحرام ولو صدر جهلا - لم يزل بناؤهم على ذلك، فهو مبني على عدم وجوب دفع الضرر المحتمل...»[13]

به هر حال، این فرمایش مرحوم آقای خویی(ره) در تتمّه این بحث فرمایش خوبی است که ما باید آن مورد صغرا را نفی کنیم؛ یعنی بیان کنیم ادلّه‌ای که ظهور در لزوم احتیاط دارد، این ظهورش، ظهور تامّی نیست و فقط مطلوبیت احتیاط را اثبات می‌کند و نمی‌تواند بیان کند که آن حکمی که خودش نیامده است، این طریقی برای آن می‌شود و با ردّ دلالت ادلّه احتیاط بر لزوم، این مسئله اثبات می‌شود که برائت حتمی است. غرض این است که اجماع در این جا نمی‌تواند یک دلیلی باشد. «أنّ هذا الاتفاق إنّما هو على الكبرى، و لا تترتب عليه ثمرة مع عدم ثبوت الصغرى، و لا اتفاق عليها، فانّ الأخباريين يدّعون عدم تحققها و أنّ الأحكام المجهولة واصلة إلى المكلفين بطريقها، إمّا مطلقاً كما ادّعاه المحدِّث الاسترابادي‌، و إمّا في خصوص الشبهة التحريمية كما عليه المشهور منهم، للروايات الدالة على الاحتياط و التوقف على ما سيجي‌ء التعرّض لها إن شاء اللَّه تعالى.»[14] در ادامه مرحوم آخوند به دلیل عقل استناد می‌کنند که إن شاء الله آن را عرض خواهیم کرد.